Il Tar Umbria conferma l’orientamento del Mit: tranne i casi indicati dal Dl 77/2021 la gara ricade “de plano” nel regime del Dlgs 36/2023
Il Tar Umbria – con la pronuncia n.758/2023 pubblicata lo scorso 21 dicembre – conferma l’applicazione del nuovo codice dei contratti anche alle procedure Pnrr/Pnc in caso di assenza di richiami specifici contenuti nel Dl n.77/2021, come già affermato anche dal Mit con i recenti pareri n.2203/2023 e n.2295/2023 (che hanno superato l’impostazione espressa nel parere n.2153 che sosteneva il contrario).
La disciplina applicabile al Pnrr
Nel caso di specie, in relazione all’applicabilità, o meno, della fattispecie del soccorso istruttorio come oggi disciplinato dall’articolo 101 del nuovo codice (piuttosto che la disposizione del pregresso codice), il giudice analizza l’aspetto della disciplina correttamente applicabile. I riferimenti normativi a cui si affida il giudice sono, nell’ordine, l’articolo 226, l’articolo 225 e l’articolo 226, da cui si desume il microsistema normativo che chiarisce la problematica delle disposizioni applicabili al Pnrr/Pnc avviati dalla data di efficacia del nuovo codice ovvero dal 1° luglio 2023 (art. 229 comma 1).
Le disposizioni
L’art. 226, comma 2, chiarisce che il nuovo codice si applica solo alle procedure avviate a far data dalla sua efficacia indicando “chirurgicamente” i casi, ad esempio per «le procedure e i contratti» i cui «bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia». Per il Pnrr/Pnc, subentra l’articolo 225, e in particolare il comma 8, che delinea il quadro normativo applicabile a questo tipo di appalti anche se avviati successivamente alla data di efficacia del nuovo codice.
In particolare, la disposizione precisa che «si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal Pnrr, dal Pnc nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018».
Ora, se il Dl 76/2020 – richiamato dal comma 14 comma 4 e segg. del Dl 13/2023 convertito con legge 41/2023 – contiene i riferimenti alle procedure di affidamento applicabili è altresì vero che il Dl 77/2021, come puntualizza il giudice, «non reca una compiuta disciplina delle procedure di affidamento degli appalti finanziati con le risorse del Pnrr». Pertanto, se è vero che alcune norme del codice del 2016 continuano ad applicarsi agli appalti finanziati anche solo in parte dal Pnrr/Pnc è altresì vero che per «quanto non derogato o comunque non diversamente disciplinato dal Dl 77/2021, alle suddette procedure debba applicarsi il d.lgs. n.36/2023, secondo la regola generale di cui all’art. 226, co. 2, del nuovo codice, o, per una sorta di effetto di trascinamento, la fonte derogata dalle succitate disposizioni del d.l. n. 77/2021, ovvero il d.lgs. n. 50/2016». E in questo senso, del resto, dispone sempre l’articolo 226 quando al successivo comma 5 puntualizza che «ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso».
In pratica, secondo anche un primissimo orientamento, nel momento in cui non è perfettamente rinvenibile una norma del codice del 2016, per superare la carenza di disciplina il riferimento dovrà intendersi al nuovo codice dei contratti. Ciò viene bene espresso dal giudice che chiarisce che «al di là delle disposizioni di cui al Dl n.77/2021 e delle altre fonti espressamente richiamate dall’art. 225, co. 8, del d.lgs. n.36/2023, applicabili anche alle procedure finanziate con i fondi del Pnrr pur se bandite successivamente all’efficacia del nuovo codice, dovranno trovare dunque applicazione le norme ed i principi» di quest’ultimo. Da notare che questa è appunto la posizione assunta dal Mit con i recenti pareri n.2203 e n.2295 (si veda articolo a questo link)
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”