Non viene considerata la differente finalizzazione delle due interazioni sancita dalla Corte costituzionale
La regolamentazione dei profili economici è l’elemento distintivo tra un rapporto configurato come appalto e uno ricondotto alle interazioni tra amministrazioni pubbliche e organismi del terzo settore.
Il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza n. 6232/2021, ha ribadito la linea interpretativa che fonda la differenza tra le interazioni che comportano la remunerazione di tutti i fattori della produzione (gli appalti) e quelle che prevedono solo forme di contribuzione o meccanismi di rimborso limitati alle spese effettivamente sostenute, caratteristici dei moduli di regolazione dei rapporti tra amministrazioni e enti del terzo settore.
I giudici amministrativi valorizzano la posizione interpretativa della sezione consultiva dello stesso Consiglio di Stato, fondata sulla onerosità o meno del rapporto, non considerando invece la differente finalizzazione delle due interazioni sancita dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 131/2020 e assunta nelle linee-guida in materia di relazioni con il terzo settore adottate con il Dm 72/2021.
La sentenza precisa che l’affidamento dei servizi sociali, comunque sia disciplinato dal legislatore nazionale, deve rispettare la normativa pro-concorrenziale di origine europea, in quanto rappresenta una modalità di affidamento di un servizio mediante appalto, che rientra nel perimetro applicativo dell’attuale diritto euro-unitario.
Tuttavia, in determinate ipotesi la procedura di affidamento di servizi sociali disciplinata dal diritto interno non è soggetta alla regolazione derivante dalle direttive Ue, ma alla normativa nazionale quando sia finalizzata all’affidamento di un servizio sociale ad un ente di diritto privato che lo svolga a titolo integralmente gratuito.
Tale situazione è possibile poiché il diritto europeo degli appalti si interessa dei soli affidamenti onerosi.
Nella prospettiva interpretativa dei giudici amministrativi, il concetto di non onerosità si identifica nel conseguimento di un aumento patrimoniale da parte della collettività, cui corrisponde la sola mera diminuzione patrimoniale di altro soggetto, ossia il prestatore del servizio.
Perché quindi siano applicabili i moduli previsti dagli articoli 55 e 56 del Dlgs 117/2017, il rapporto avente ad oggetto la gestione del servizio deve escludere qualsiasi forma di remunerazione, anche indiretta, dei fattori produttivi (lavoro, capitale), potendo ammettersi unicamente il rimborso delle spese correnti e non di investimento, sostenute dall’affidatario.
La scelta interpretativa del Consiglio di Stato mantiene l’attenzione sulla centralità della leva economica del rapporto, non assorbendo ancora la differente prospettiva introdotta dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 131/2020, che individua l’elemento essenziale dell’interazione tra amministrazioni locali e soggetti del terzo settore non nel rapporto sinallagmatico (prestazione e controprestazione), ma nella condivisione collaborativa (in attuazione del principio di sussidiarietà).
FONTI Alberto Barbiero “Edilizia e Territorio”