I requisiti dell’avvalimento di garanzia avente ad oggetto il fatturato globale vanno distinti dall’avvalimento tecnico-operativo e quando il requisito prestato è di natura economico-finanziaria, non occorre indicare puntualmente beni e risorse dell’impresa ausiliaria
Quando un operatore economico ricorre all’avvalimento per integrare il requisito del fatturato globale, il contratto deve indicare in modo puntuale beni, mezzi e risorse messi a disposizione dall’impresa ausiliaria oppure è sufficiente l’impegno a garantire la propria solidità economico-finanziaria?
Il quesito è tutt’altro che teorico, perché dalla risposta può dipendere la validità del contratto di avvalimento e, di conseguenza, la permanenza in gara dell’operatore economico.
A questa domanda ha quindi risposto il TAR Lazio, sez. V Roma, con la sentenza del 28 maggio 2026, n. 9865, con una decisione che affronta anche altri temi, tra cui la verifica dell’anomalia dell’offerta, il grave illecito professionale e il principio di tassatività delle cause di esclusione.
Il cuore della motivazione riguarda però la distinzione tra avvalimento di garanzia e avvalimento tecnico-operativo e i requisiti che il contratto deve possedere quando il requisito prestato riguarda esclusivamente la capacità economico-finanziaria.
Contratto di avvalimento: il TAR sui presupposti di validità
La vicenda nasce dall’impugnazione dell’aggiudicazione di una procedura aperta indetta da un Ministero per l’affidamento di un accordo quadro.
La seconda classificata ha contestato diversi profili della procedura e, tra questi, la validità del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria con l’impresa ausiliaria, sostenendo che il documento fosse nullo per indeterminatezza dell’oggetto e per carenza della causa concreta.
Secondo la ricorrente, infatti, il contratto non individuava specificamente beni, mezzi o altre risorse messe a disposizione dall’ausiliaria e la presenza di alcune clausole relative alla supervisione amministrativa della commessa dimostrerebbe che si trattava, nella sostanza, di un avvalimento tecnico-operativo, privo però dell’indicazione puntuale delle risorse richieste dall’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023.
Un’impostazione che il TAR non ha condiviso, osservando anzitutto che il requisito oggetto dell’avvalimento era esclusivamente il fatturato globale richiesto dal disciplinare di gara e che, per questa ragione, il contratto doveva essere qualificato come avvalimento di garanzia.
Avvalimento di garanzia: cosa prevede l’art. 104 del Codice Appalti
L’avvalimento consente a un operatore economico che non possiede autonomamente tutti i requisiti richiesti per partecipare a una gara di utilizzare quelli di un’altra impresa, l’ausiliaria, secondo le regole dettate dall’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023.
Non tutti gli avvalimenti, però, svolgono la stessa funzione. Quando il requisito prestato riguarda mezzi, personale o altre risorse necessarie per eseguire l’appalto, il contratto deve individuare con precisione ciò che l’impresa ausiliaria mette concretamente a disposizione del concorrente.
Diverso è il caso dell’avvalimento di garanzia, che riguarda i requisiti di capacità economico-finanziaria, come il fatturato globale. In questa ipotesi l’ausiliaria non presta uomini, attrezzature o strutture organizzative, ma mette a disposizione la propria affidabilità economica, assumendo anche la responsabilità solidale prevista dall’ art. 104, comma 7, del D.Lgs. n. 36/2023.
Avvalimento di garanzia e tecnico-operativo: le differenze nel contenuto del contratto
Proprio dalla diversa natura dell’avvalimento è nata la controversia esaminata dai giudici amministrativi. La società ricorrente sosteneva che il contratto avrebbe dovuto contenere lo stesso livello di dettaglio richiesto per un avvalimento tecnico-operativo, mentre l’aggiudicataria riteneva sufficiente l’impegno dell’ausiliaria a garantire la propria complessiva solidità economico-finanziaria.
Il Collegio ha richiamato la distinzione prevista dall’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023, evidenziando come le due forme di avvalimento rispondano a logiche diverse e richiedano, proprio per questo, un contenuto contrattuale differente.
Pretendere anche nell’avvalimento di garanzia la stessa analiticità richiesta per quello tecnico-operativo significherebbe sovrapporre due istituti che svolgono funzioni diverse. Nel primo caso, infatti, non viene prestata una struttura organizzativa destinata all’esecuzione dell’appalto, ma una garanzia economico-finanziaria che rafforza l’affidabilità del concorrente. È questa diversa funzione a giustificare un differente contenuto minimo del contratto.
I giudici laziali hanno quindi ricordato che la funzione delle due tipologie di avvalimento incide direttamente anche sul contenuto dell’accordo negoziale: mentre nell’avvalimento tecnico-operativo è indispensabile individuare puntualmente le risorse prestate, nell’avvalimento di garanzia assume rilievo l’impegno dell’ausiliaria a rafforzare la posizione economica dell’operatore nei confronti della stazione appaltante.
Quando il contratto di avvalimento non deve indicare beni e risorse dell’ausiliaria
Il TAR ha ribadito che, nell’avvalimento di garanzia, non è necessaria la puntuale individuazione di beni patrimoniali determinati, essendo sufficiente che dal contratto emerga l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione la propria complessiva solidità economico-finanziaria e il patrimonio esperienziale, così da offrire alla stazione appaltante un’effettiva garanzia circa la corretta esecuzione dell’appalto.
Nel caso esaminato, il contratto individuava espressamente il requisito oggetto dell’avvalimento e prevedeva la messa a disposizione dell’intera consistenza economico-finanziaria risultante dai bilanci degli ultimi esercizi.
Secondo il Collegio, questa clausola non si esauriva in una generica dichiarazione di intenti, ma individuava con precisione il contenuto sostanziale dell’obbligazione assunta dall’impresa ausiliaria, ancorandolo a una base economica oggettiva e verificabile.
Per i giudici amministrativi, la funzione dell’avvalimento di garanzia non consiste nel trasferire singoli beni o specifiche risorse economiche, ma nel mettere a disposizione quella complessiva affidabilità patrimoniale che consente alla stazione appaltante di confidare nella corretta esecuzione del contratto.
A rafforzare ulteriormente questa garanzia contribuisce il regime di responsabilità solidale previsto dall’art. 104, comma 7, del D.Lgs. n. 36/2023, che vincola direttamente anche l’impresa ausiliaria nei confronti dell’amministrazione.
Il ruolo delle attività di supervisione nel contratto di avvalimento
Un ulteriore profilo affrontato dai giudici amministrativi riguarda la presenza, all’interno del contratto, di un responsabile amministrativo e di un ufficio incaricato di seguire l’andamento della commessa.
Secondo la ricorrente, tali figure dimostrerebbero che l’impresa ausiliaria non si limitava a prestare una garanzia economico-finanziaria, ma forniva un vero e proprio supporto operativo all’esecuzione dell’appalto. Da questa ricostruzione deriverebbe la necessità di applicare la disciplina dell’avvalimento tecnico-operativo, con il conseguente obbligo di individuare puntualmente le risorse messe a disposizione.
Sul punto, il Collegio ha osservato che le figure richiamate dal contratto svolgevano esclusivamente funzioni di supervisione amministrativa e contabile, finalizzate a monitorare il corretto andamento della commessa e a verificare l’effettività dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria. Si tratta di attività pienamente coerenti con la funzione propria dell’avvalimento di garanzia, che non comportano alcun apporto diretto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali.
I giudici laziali hanno aggiunto anche un’ulteriore considerazione di carattere sistematico. Se si ritenesse che qualsiasi attività di controllo o monitoraggio dell’esecuzione trasformi automaticamente l’avvalimento di garanzia in avvalimento tecnico-operativo, finirebbe per essere messa in discussione la validità di una prassi contrattuale coerente con la funzione di garanzia svolta dall’ausiliaria, estendendo a questa fattispecie obblighi che il legislatore ha previsto esclusivamente per il prestito di mezzi e risorse operative.
Debiti previdenziali dell’impresa ausiliaria: quando non comportano l’esclusione dalla gara
Un ulteriore profilo esaminato dal TAR riguarda la situazione economica dell’impresa ausiliaria.
La ricorrente sosteneva che la presenza di un rilevante debito previdenziale dimostrasse l’assenza della necessaria solidità economico-finanziaria e che, proprio per questo motivo, il contratto di avvalimento dovesse essere considerato privo di causa concreta.
Anche questa censura non ha trovato accoglimento. Sul punto il Collegio ha ricordato che il Codice dei contratti pubblici individua in modo tassativo le situazioni che possono assumere rilievo ai fini dell’esclusione dell’operatore economico e che il semplice indebitamento previdenziale non coincide con le ipotesi di crisi o dissesto richiamate dall’art. 94, comma 5, lettera d), del D.Lgs. n. 36/2023.
Nel caso concreto, inoltre, la documentazione prodotta in giudizio evidenziava una situazione economica complessivamente positiva dell’impresa ausiliaria, caratterizzata da utili, patrimonio netto e fatturato in crescita, senza che risultasse l’apertura di procedure concorsuali.
I giudici amministrativi hanno quindi escluso che il mero debito previdenziale potesse incidere sulla validità dell’avvalimento o trasformarsi, in assenza dei presupposti previsti dalla legge, in una causa di esclusione dell’operatore economico. Una diversa conclusione, infatti, si porrebbe in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 10, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023.
Avvalimento di garanzia: quando il contratto è valido secondo il TAR
Il TAR Lazio ha quindi respinto il ricorso, ritenendo pienamente valido il contratto di avvalimento.
Secondo il Collegio, quando l’avvalimento ha ad oggetto un requisito di capacità economico-finanziaria, come il fatturato globale, il contratto non deve necessariamente contenere l’indicazione analitica di beni, mezzi o altre risorse dell’impresa ausiliaria. È invece sufficiente che emerga in modo inequivoco l’impegno a mettere a disposizione la propria complessiva solidità economico-finanziaria, così da rafforzare l’affidabilità dell’operatore economico nei confronti della stazione appaltante.
Da questa diversa funzione discende anche un diverso contenuto del contratto. Le prescrizioni previste per l’avvalimento tecnico-operativo, infatti, non possono essere automaticamente estese all’avvalimento di garanzia, perché i due istituti rispondono a logiche differenti e sono disciplinati dall’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023 in modo coerente con la rispettiva funzione.
La decisione conferma che il contenuto del contratto deve essere valutato in funzione del requisito prestato. Quando l’avvalimento riguarda esclusivamente la capacità economico-finanziaria, ciò che rileva è l’effettività dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria a mettere a disposizione la propria solidità patrimoniale e finanziaria, mentre l’indicazione analitica di beni, mezzi e risorse costituisce un requisito proprio dell’avvalimento tecnico-operativo.
FONTI “LavoriPubblici.it”