Il TAR Lombardia interpreta l’art. 67, comma 7, del Codice dei contratti pubblici e distingue l’avvalimento interno da quello verso imprese esterne, affrontando il rapporto tra requisiti in proprio, cumulo alla rinfusa e qualificazione SOA.
Il correttivo al Codice dei contratti pubblici ha modificato la disciplina dei consorzi stabili, introducendo una formulazione dell’art. 67, comma 7, del D.Lgs. n. 36/2023 che ha creato non pochi dubbi sulla possibilità di concedere in avvalimento l’attestazione SOA.
La disposizione stabilisce che possono essere prestati soltanto i requisiti maturati dal consorzio «in proprio», un’espressione che, letta isolatamente, sembrerebbe escludere quelli derivanti dalle imprese consorziate. Il problema è che la qualificazione dei consorzi stabili continua a fondarsi sul cumulo alla rinfusa, meccanismo attraverso il quale il consorzio consegue la propria attestazione SOA utilizzando le qualificazioni delle imprese che ne fanno parte.
Se il consorzio può qualificarsi grazie ai requisiti delle consorziate, il problema è capire perché quegli stessi requisiti non possano essere utilizzati anche quando presta avvalimento a un’impresa esterna.
Su questa apparente contraddizione si è pronunciato il TAR Lombardia, Milano, sez. I, con la sentenza del 16 ottobre 2026, n. 4635, esaminando il rapporto tra i diversi commi dell’art. 67 e arrivando a distinguere l’avvalimento interno al consorzio da quello prestato a operatori economici esterni.
Esclusione dalla gara per avvalimento SOA: il caso esaminato dal TAR
La vicenda riguarda una gara per l’affidamento di lavori pubblici alla quale un’impresa ha partecipato utilizzando, mediante un contratto di avvalimento, l’attestazione SOA di un consorzio stabile esterno alla propria organizzazione.
La centrale unica di committenza ha escluso il concorrente perché il consorzio ausiliario non aveva dimostrato che i requisiti messi a disposizione fossero stati maturati direttamente dalla propria struttura, come richiesto, secondo l’amministrazione, dall’art. 67, comma 7, del Codice.
L’impresa ha contestato il provvedimento sostenendo che la stazione appaltante avesse applicato la norma senza considerare le modalità attraverso le quali i consorzi stabili conseguono la qualificazione SOA. La ricorrente ha osservato che il sistema continua a fondarsi sulla sommatoria dei requisiti delle consorziate e che, pertanto, l’espressione «requisiti in proprio» non può essere interpretata come un divieto generalizzato di utilizzare quelli acquisiti attraverso il cumulo alla rinfusa.
Nel ricorso sono state sollevate anche altre contestazioni, relative alla mancata possibilità di sostituire l’ausiliaria ai sensi dell’art. 104, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023 e alla richiesta di documentazione riguardante le risorse direttamente disponibili presso il consorzio. Successivamente, l’impresa ha impugnato anche l’aggiudicazione intervenuta nelle more del giudizio, chiedendone l’annullamento quale conseguenza dell’illegittima esclusione.
Qualificazione SOA dei consorzi stabili e cumulo alla rinfusa
Nel valutare la questione, il TAR ha ricostruito il rapporto tra la qualificazione dei consorzi stabili e la disciplina dell’avvalimento dopo le modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 209/2024.
Il ragionamento dei giudici è partito dalla particolare natura dei consorzi stabili, che l’ art. 65, comma 2, lettera d), del D.Lgs. n. 36/2023 riconosce come operatori economici autonomi rispetto alle imprese consorziate, costituiti da almeno tre soggetti che abbiano deciso di operare congiuntamente nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni, attraverso una comune struttura di impresa.
Il consorzio dispone quindi di una propria soggettività giuridica, ma questo non significa che debba possedere autonomamente tutti i requisiti necessari per ottenere l’attestazione SOA. L’ art. 67, comma 8, prevede infatti che, ai fini del rilascio o del rinnovo della qualificazione, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria siano posseduti e comprovati sulla base delle attestazioni delle singole consorziate.
Per gli appalti di lavori, le categorie e le classifiche SOA del consorzio derivano così, secondo le condizioni stabilite dalla norma, dalla sommatoria delle qualificazioni delle imprese associate. Anche l’art. 32 dell’ Allegato II.12 collega la qualificazione del consorzio alla verifica dei requisiti effettivamente posseduti dalle consorziate.
Si tratta del sistema del cumulo alla rinfusa, che consente al consorzio di utilizzare i requisiti delle imprese che ne fanno parte, anche quando queste non siano designate come esecutrici. Come ricordato dal TAR, la giurisprudenza ha da tempo ricondotto questo meccanismo alla particolare organizzazione consortile, nella quale i requisiti delle singole imprese contribuiscono alla qualificazione di un soggetto autonomo senza che sia necessario stipulare distinti contratti di avvalimento.
La qualificazione SOA del consorzio può quindi derivare dalle capacità delle consorziate, anche se l’attestazione viene rilasciata al consorzio quale operatore economico distinto.
Art. 67 del Codice appalti: i requisiti in proprio dopo il correttivo
La difficoltà interpretativa è stata introdotta dalle modifiche apportate all’art. 67 dall’art. 27 del D.Lgs. n. 209/2024, che ha riscritto anche le disposizioni relative alle modalità con le quali i consorzi stabili utilizzano i requisiti nelle gare di lavori.
Il comma 1 distingue il caso in cui il consorzio esegua le prestazioni esclusivamente attraverso la propria struttura, senza indicare imprese esecutrici, da quello in cui l’esecuzione venga affidata alle consorziate designate in sede di gara.
Nella prima ipotesi, i requisiti posseduti in proprio dal consorzio sono computati cumulativamente con quelli delle consorziate, mentre nella seconda sono le imprese designate a dover possedere e comprovare i requisiti necessari, autonomamente oppure ricorrendo all’avvalimento ai sensi dell’art. 104.
Il successivo comma 7 stabilisce invece che “Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA”.
Il testo non distingue tra avvalimento prestato alle consorziate e avvalimento concesso a un’impresa esterna. Seguendo un’interpretazione letterale, la limitazione potrebbe quindi riguardare entrambi i casi, impedendo al consorzio di mettere a disposizione di altri operatori economici quei requisiti che, pur essendo confluiti nella propria qualificazione SOA, derivano dalle imprese associate.
Una lettura del genere finirebbe però per separare la qualificazione del consorzio dai requisiti attraverso i quali viene conseguita, ed è proprio su questo rapporto che il TAR ha costruito la propria decisione.
Avvalimento interno ed esterno al consorzio stabile: i limiti secondo il TAR
Secondo il TAR Lombardia, il comma 7 dell’art. 67 non può essere interpretato isolatamente, perché la limitazione ai requisiti maturati «in proprio» deve essere letta insieme alle disposizioni che regolano la partecipazione dei consorzi stabili alle gare di lavori.
Il comma 1 distingue infatti le modalità di esecuzione delle prestazioni e disciplina l’utilizzazione dei requisiti nell’ambito dell’organizzazione consortile. È in questo rapporto tra consorzio e consorziate che, secondo i giudici, trova applicazione la limitazione prevista dal comma 7.
Il TAR ha quindi affermato che il limite ai requisiti posseduti dal consorzio «in proprio» opera soltanto quando l’avvalimento avviene all’interno dello stesso consorzio stabile, mentre non può essere esteso ai rapporti nei quali il consorzio presta la propria qualificazione a un’impresa esterna. In questo secondo caso, il consorzio può concedere in avvalimento la qualificazione acquisita attraverso il cumulo dei requisiti delle consorziate, perché tali requisiti contribuiscono alla formazione della sua attestazione SOA e non possono essere considerati estranei alla struttura consortile.
Tale interpretazione è stata sostenuta anche richiamando la collocazione del comma 7 nell’art. 67, dedicato ai consorzi non necessari, e il fatto che il correttivo del 2024 abbia modificato contemporaneamente le disposizioni sulle modalità di partecipazione dei consorzi alle gare e quelle relative ai requisiti utilizzabili in avvalimento.
La distinzione tra avvalimento interno ed esterno deriva quindi dal coordinamento delle disposizioni e non da un’espressa previsione del comma 7, che continua a utilizzare una formulazione generale.
Perché il cumulo alla rinfusa non è avvalimento a cascata
In relazione al rapporto tra cumulo alla rinfusa e avvalimento a cascata, il TAR ha richiamato la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha già escluso la possibilità di assimilare automaticamente i due istituti.
L’avvalimento a cascata si verifica quando un’impresa ausiliaria, non possedendo il requisito che intende mettere a disposizione del concorrente, lo acquisisce a sua volta attraverso un distinto contratto di avvalimento con un ulteriore operatore economico.
Il consorzio stabile si trova in una situazione diversa, perché le imprese consorziate partecipano a un’organizzazione comune, caratterizzata da un rapporto mutualistico e da una struttura destinata a operare stabilmente nel settore dei contratti pubblici. I loro requisiti contribuiscono alla qualificazione del consorzio in forza della disciplina legislativa e del vincolo consortile, senza che questo rapporto costituisca un autonomo avvalimento contrattuale.
Sul punto, con la sentenza n. 367 del 17 gennaio 2025, il Consiglio di Stato ha già riconosciuto che il consorzio stabile può prestare i requisiti risultanti dalla propria attestazione SOA anche quando derivino dalle consorziate, senza che tale operazione costituisca un avvalimento a cascata.
Un’impostazione che il TAR Lombardia ha condiviso anche dopo le modifiche introdotte dal correttivo, considerando il rapporto tra consorzio e consorziate diverso da quello che si instaura tra imprese autonome attraverso successivi contratti di avvalimento.
Questo non significa, naturalmente, che il consorzio possa limitarsi a prestare formalmente la propria attestazione SOA senza rispettare gli obblighi previsti dall’art. 104 del Codice. Il contratto di avvalimento deve comunque assicurare la disponibilità delle risorse necessarie all’esecuzione delle prestazioni, secondo la disciplina applicabile, mentre la sentenza risolve il diverso problema della provenienza dei requisiti utilizzati dall’ausiliaria.
Avvalimento dei consorzi stabili: le verifiche della stazione appaltante
Applicando questa interpretazione al caso esaminato, il TAR ha ritenuto illegittima l’esclusione dell’impresa, disposta perché il consorzio ausiliario non aveva dimostrato di aver maturato autonomamente i requisiti messi a disposizione attraverso l’avvalimento.
Il Collegio ha quindi accolto il ricorso e i motivi aggiunti, annullando sia il provvedimento di esclusione sia la successiva aggiudicazione, facendo salvi gli ulteriori controlli di competenza della stazione appaltante, che dovrà rivalutare la posizione dell’operatore economico alla luce dell’interpretazione dell’art. 67, comma 7, fornita dai giudici.
La sentenza offre alle stazioni appaltanti un’indicazione importante nella verifica dei requisiti dei concorrenti che utilizzano l’avvalimento di un consorzio stabile, perché esclude che la provenienza dei requisiti dalle consorziate possa giustificare, da sola, l’esclusione dell’operatore economico quando il consorzio presta la propria qualificazione a un’impresa esterna.
Resta invece necessario verificare che il consorzio possieda una qualificazione SOA valida, che il contratto di avvalimento rispetti le condizioni previste dall’art. 104 e che le risorse promesse siano effettivamente disponibili per l’esecuzione dell’appalto.
Il problema interpretativo dell’art. 67, comma 7, non può però considerarsi definitivamente superato, perché la disposizione continua a riferirsi in termini generali ai requisiti maturati dal consorzio «in proprio», senza distinguere espressamente tra rapporti interni ed esterni alla compagine consortile.
Anche il TAR, pur riconoscendo che il consorzio stabile può concedere in avvalimento a un’impresa esterna la qualificazione SOA acquisita attraverso i requisiti delle consorziate, ha riconosciuto le difficoltà interpretative create dalla nuova formulazione dell’art. 67, comma 7, la cui portata potrebbe tornare all’esame della giurisprudenza.
FONTI “LavoriPubblici.it”