Il Consiglio di Stato è intervenuto sul regime dell’impugnazione del bando di gara contrastante con l’articolo 57 del codice dei contratti pubblici
Con la sentenza n. 6651 del 25 luglio 2025, la V Sezione del Consiglio di Stato è nuovamente intervenuta sul regime dell’impugnazione del bando di gara contrastante con l’articolo 57 del codice dei contratti pubblici (Dlgs 36/2023), il quale impone di inserire nella legge di gara i criteri ambientali minimi (Cam) relativi alle prestazioni oggetto dell’affidamento. Nel caso esaminato era appellata una sentenza che, accogliendo il ricorso di altro concorrente, aveva annullato l’aggiudicazione di un contratto di servizi per violazione dell’articolo 57, stante l’assenza nella legge di gara di ogni riferimento ai Cam ritenendo non sussistenti alcune delle ipotesi eccezionali in cui è consentita l’immediata impugnazione della lex specialis.
Nell’accogliere l’appello dell’originaria aggiudicataria, la Sezione non ha ritenuto di rimettere alla Plenaria la questione di quando debba essere proposta l’impugnazione di un bando per contrasto con le norme sui Cam (l’articolo 57, e in precedenza l’articolo 34 del Dlgs 50/2016), su cui si registra un apparente contrasto fra il più recente indirizzo della stessa Sezione (sentenze n. 3411 e 3542 del 2025), nel senso dell’immediata impugnabilità, e altro orientamento secondo cui invece in questi casi il bando va gravato unitamente all’aggiudicazione, quale atto presupposto (sezione III, n. 4701/2024, 2795/2023 e 8773/2002; sezione V, n. 6934/2022 e 972/2021).
La sentenza ha escluso l’esistenza di un contrasto, ritenendo che le diverse posizioni dipendano dalla diversità delle fattispecie esaminate; e di tipo “casistico” è anche la soluzione data al quesito circa il vizio della lex specialis carente dell’indicazione dei Cam: non trattandosi di clausola “escludente” secondo i principi enunciati dall’Adunanza plenaria n. 4/2018, il punto critico è se invece tale vizio renda impossibile la formulazione di un’offerta. La Sezione reputa che ciò avvenga solo in caso di totale omissione dei Cam, laddove in caso di generico rinvio ai decreti contenenti gli stessi il carattere preclusivo del vizio dipenderà dal tipo di prestazione da affidare, e – ancora – in caso di indicazione di Cam censurata perché non conforme al decreto di adozione la situazione andrà indagata caso per caso, spettando all’operatore economico interessato l’onere di provare che le clausole siano idonee a impedire ogni utile partecipazione alla gara.
La sentenza è apprezzabile per lo sforzo ricostruttivo e per la scelta di evitare la rimessione alla Plenaria e tuttavia è lecito dubitare che l’approccio “casistico” ivi proposto risulti idoneo a scongiurare nuovi contrasti sul punto. Infatti, al di là del prevedibile incremento del contenzioso che potrebbe determinare rispetto alle singole fattispecie e alla prova del carattere preclusivo del vizio, la soluzione proposta sembra lasciare sottotraccia il vero tema controverso: un tema che, pur rilevante in relazione ai Cam vista l’importanza che con essi il codice ha inteso attribuire agli obiettivi di sostenibilità ambientale nei contratti pubblici, in realtà trascende tale ambito per investire due nodi di fondo della disciplina.
Innanzitutto, riemerge il tema dell’individuazione dei casi in cui è possibile l’immediata impugnazione del bando, potendo sostenersi la necessità di rimeditare la soluzione restrittiva ribadita dalla Plenaria nella sentenza n. 4/2018 alla luce del nuovo quadro normativo e della preminenza attribuita dal codice del 2023 ai principi del risultato e della fiducia (ciò è evidente nel caso in esame, ove la ricorrente in primo grado, risultata quarta in graduatoria, aveva incentrato la propria impugnazione esclusivamente sulla carenza dei Cam nella legge di gara).
In secondo luogo la questione evoca il tema dell’interesse “strumentale” dell’impresa non definitivamente esclusa alla rinnovazione della gara, che secondo la Corte UE (sentenza C-689/13, Puligenica), è sempre meritevole di tutela per assicurare l’effettività della concorrenza e la corretta applicazione del diritto UE, indipendentemente dal numero e dalla posizione in graduatoria dei concorrenti.
Risulta evidente pertanto che, se la nuova tassonomia dei principi imposta dal codice del 2023 può incidere su indirizzi interpretativi finora consolidati, ciò potrebbe però comportare il riproporsi di tensioni fra la normativa interna e quella unionale in questo delicato settore.
FONTI Raffaele Greco * “Enti Locali & Edilizia”
* Presidente di sezione del Consiglio di Stato