Quando l’esclusione è un atto vincolato e quando la stazione appaltante conserva un margine di valutazione, chi risponde oltre agli amministratori formali, quale soglia rende grave una violazione fiscale definitivamente accertata e cosa hanno chiarito Corte costituzionale, Consiglio di Stato, ANAC e MIT.
Nel Titolo IV del Codice dei contratti, dedicato ai requisiti di partecipazione e alla selezione dei concorrenti, le cause di esclusione si distribuiscono su tre norme: l’ art. 94 per quelle automatiche, l’art. 95 per quelle rimesse all’accertamento della stazione appaltante e l’art. 98 per il grave illecito professionale.
Ma quando l’esclusione automatica dalla gara è davvero un atto dovuto e quando invece la stazione appaltante conserva un margine di valutazione? Un amministratore di fatto o un socio possono far perdere l’appalto all’impresa? E una violazione fiscale definitivamente accertata di poco superiore a 5.000 euro basta a mandare fuori gara chi ha presentato l’offerta migliore?
Le cause di esclusione automatica disciplinate dall’art. 94 del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti) individuano situazioni al ricorrere delle quali la stazione appaltante non esclude perché ritiene l’operatore economico inaffidabile, ma perché la legge glielo impone. È una differenza che pesa su tutto il resto, perché segna il confine tra un atto vincolato e una valutazione discrezionale, e perché sposta il contraddittorio dal se escludere al se il presupposto esista davvero.
In questo approfondimento proveremo a definire quando l’automatismo opera davvero, chi coinvolge e come si previene, leggendo la norma insieme alle più recenti indicazioni della giurisprudenza, dell’ANAC e del MIT.
Esclusione automatica, un potere vincolato e non una valutazione
Il primo dato da fissare è che le cause di esclusione dell’art. 94 e dell’art. 95 sono tassative. Lo stabilisce l’ art. 10 del Codice, che le fa integrare di diritto i bandi e le lettere di invito e sanziona con la nullità le clausole che ne prevedono di ulteriori, considerandole non apposte. Il divieto corre nei due sensi, perché lo stesso articolo vieta di affidare contratti a chi si trovi in una causa di esclusione accertata, e l’art. 96, comma 1, impone di escludere in qualunque momento della procedura.
La distanza dalle norme vicine non è di grado ma di natura. Nell’art. 95 l’amministrazione accerta e valuta, nell’art. 98 misura la gravità dell’illecito e la sua incidenza sull’affidabilità, mentre qui constata un presupposto e ne trae la conseguenza. Lo stesso art. 96 che impone di escludere consente però all’operatore di dimostrare la propria affidabilità con misure di autodisciplina, che la stazione appaltante valuta per adeguatezza e tempestività, con l’eccezione delle violazioni fiscali del comma 6 dell’art. 94. La verifica corre, ai sensi dell’art. 99, sul fascicolo virtuale dell’operatore economico, sui documenti che questi allega e sulle banche dati interoperabili.
Quali reati e quali soggetti fanno scattare l’esclusione?
Il comma 1 àncora l’esclusione alla condanna con sentenza definitiva o al decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per un catalogo tipizzato di reati, tra i quali criminalità organizzata e delitti di stampo mafioso, anche in materia di stupefacenti, contrabbando e ambiente quando riconducibili a un’organizzazione criminale, corruzione e turbata libertà degli incanti, false comunicazioni sociali, frode ai danni degli interessi finanziari europei, terrorismo, riciclaggio, sfruttamento del lavoro minorile e tratta. Chiude una clausola residuale che raccoglie ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.
Il comma 2 aggiunge le ragioni di decadenza, sospensione o divieto previste dall’art. 67 del D.Lgs. n. 159/2011 (Codice antimafia) e il tentativo di infiltrazione mafiosa dell’art. 84, comma 4. Solo su quest’ultima ipotesi opera un correttivo di rilievo pratico, perché l’esclusione non scatta se entro la data dell’aggiudicazione l’impresa è ammessa al controllo giudiziario ai sensi dell’art. 34-bis del medesimo Codice, fermo restando che la pendenza di quel procedimento non può dilazionare l’aggiudicazione.
Il comma 3 individua i soggetti rilevanti, a partire dall’operatore economico stesso nei termini del D.Lgs. n. 231/2001, e prosegue con quelli le cui condanne o misure interdittive si riflettono sull’impresa, dal titolare e dal direttore tecnico dell’impresa individuale al socio amministratore della società in nome collettivo e ai soci accomandatari dell’accomandita semplice, dai membri del consiglio di amministrazione con legale rappresentanza, institori e procuratori generali compresi, ai componenti degli organi di direzione o vigilanza, ai titolari di poteri di rappresentanza, direzione o controllo e al socio unico. La lettera h) chiude sull’amministratore di fatto, rilevante in quanto eserciti nei fatti uno dei ruoli appena elencati, ed è la previsione che più ha alimentato il contenzioso, perché codifica in modo espresso un criterio ancorato all’esercizio effettivo dei poteri anziché alla veste formale. Il comma 4 completa il quadro, perché quando il socio è una persona giuridica l’esclusione è disposta se la condanna o la misura ha colpito gli amministratori di quest’ultima.
Restano infine le ipotesi in cui l’automatismo penale si ferma. Il comma 7 impedisce che l’esclusione sia disposta e che operi il divieto di aggiudicare quando il reato è stato depenalizzato o dichiarato estinto dopo la condanna, quando è intervenuta la riabilitazione o la revoca della condanna e quando la pena accessoria perpetua è stata dichiarata estinta ai sensi dell’art. 179, settimo comma, del codice penale.
Le cause automatiche non penali e il confine con l’illecito professionale
Il comma 5 raccoglie ipotesi di natura diversa: la sanzione interdittiva del D.Lgs. n. 231/2001 o ogni altra sanzione che comporti il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti dell’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008, la mancata presentazione della certificazione sul collocamento obbligatorio dell’art. 17 della Legge n. 68/1999 o della dichiarazione sostitutiva, la mancata produzione del rapporto sulla situazione del personale da parte di chi vi è tenuto nelle procedure finanziate con le risorse dei regolamenti (UE) n. 240/2021 e n. 241/2021, l’assoggettamento a liquidazione giudiziale e le altre procedure concorsuali, con la salvezza del concordato in continuità se i provvedimenti intervengono entro l’aggiudicazione.
Due lettere riguardano il casellario informatico tenuto dall’ANAC, per le false dichiarazioni o la falsa documentazione presentate nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti e per quelle rese ai fini dell’attestazione di qualificazione, e in entrambi i casi la causa dura quanto l’iscrizione.
È qui che si annida l’equivoco più frequente. La lettera e) non colpisce la falsa dichiarazione resa nella gara in corso, ma presuppone un’iscrizione nel casellario già operante al momento della partecipazione, come i giudici d’appello hanno chiarito nel 2025. La dichiarazione non veritiera resa in quella stessa procedura segue un’altra strada, quella del grave illecito professionale, e passa per l’art. 95, comma 1, lettera e), letto insieme all’art. 98, comma 3, lettera b), con la segnalazione all’ANAC imposta dall’art. 96, comma 15.
Quando l’esclusione per violazioni fiscali è davvero automatica?
Il comma 6 è oggi il terreno più battuto. Esclude chi ha commesso violazioni gravi e definitivamente accertate degli obblighi di pagamento di imposte e tasse o di contributi previdenziali, e per la gravità rinvia all’ allegato II.10.
Quell’allegato, per le violazioni definitivamente accertate, si limita a pochi elementi. La soglia è quella dell’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. n. 602/1973, oggi pari a 5.000 euro, e sono definitivamente accertate le violazioni contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti a impugnazione. Sul versante contributivo la gravità coincide con le irregolarità ostative al rilascio del DURC.
Sul piano sistematico va segnalata l’asimmetria rispetto alle violazioni non definitivamente accertate dell’art. 95, comma 2, per le quali il medesimo allegato costruisce una soglia parametrica, pari al 10 per cento del valore dell’appalto e comunque non inferiore a 35.000 euro, rapportata al singolo lotto e alla quota del componente del raggruppamento o del subappaltatore. Per l’art. 94 quel raccordo con il valore dell’appalto non esiste.
La via d’uscita è stretta e va imboccata per tempo. La causa non opera se l’operatore ha ottemperato ai propri obblighi, pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare imposte, contributi ed eventuali interessi e sanzioni, oppure se il debito risulta comunque integralmente estinto, purché il pagamento, l’impegno o l’estinzione si siano perfezionati prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta. Nessuna misura di autodisciplina soccorre dopo, perché l’art. 96, comma 2, tiene espressamente il comma 6 fuori dal self-cleaning.
Gli interventi più recenti di giudici, ANAC e MIT
Sulla soglia fissa si è pronunciata la Corte costituzionale (sentenza n. 138/2025), che ha dichiarato non fondata, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, la questione sollevata sull’omologa previsione del previgente D.Lgs. n. 50/2016, ritenendo la misura idonea, necessaria e non manifestamente irragionevole, anche perché il regime delle violazioni non definitive non è un valido termine di paragone. La Corte dà atto che il D.Lgs. n. 36/2023 regola la materia in modo sostanzialmente identico, e chiude invitando il legislatore a valutare una diversa soglia e la possibilità di non escludere chi paghi tempestivamente il debito.
Su come funziona la verifica è intervenuto il Consiglio di Stato (sentenza n. 2844/2026), per il quale l’attestazione del fascicolo virtuale fa fede fino a querela di falso quanto alla regolarità fiscale e contributiva, e vincola la stazione appaltante, senza obbligo di contraddittorio preventivo sull’esito negativo. L’onere di controllare la propria posizione e di dimostrarne la continuità grava sull’operatore, in applicazione del principio di autoresponsabilità.
Guarda invece alla prevenzione il Comunicato del Presidente ANAC n. 5 dell’11 marzo 2026, che segnala la pubblicazione di un vademecum realizzato dall’Agenzia delle Entrate e dall’Agenzia delle Entrate-Riscossione. Il documento chiarisce che rilevano soltanto i debiti per imposte e tasse affidati dall’Agenzia delle Entrate all’Agente della riscossione, al netto di sanzioni, interessi e oneri accessori, restando fuori i carichi iscritti a titolo provvisorio, quelli annullati o sospesi e quelli in rateizzazione o definizione agevolata in corso.
Il confine tra automatismo e valutazione è stato tracciato dal Consiglio di Stato (sentenza n. 7117/2025), secondo cui l’art. 94 non contempla più una fattispecie assimilabile a quella del previgente art. 80, comma 5, lettera f-bis), del D.Lgs. n. 50/2016. Ne discende che la falsa dichiarazione resa in gara rileva come illecito professionale e che, dando l’art. 98 rilievo anche alla negligenza, non occorre più accertare la consapevolezza dell’operatore, i cui profili soggettivi rilevano nella misura in cui incidono sull’affidabilità, mentre dolo e colpa grave restano rilevanti in via autonoma soltanto ai fini dell’iscrizione nel casellario. Nel caso deciso l’esclusione è stata comunque confermata.
Sull’amministratore di fatto è tornato il Consiglio di Stato (sentenza n. 2010/2026), in una vicenda decisa sul grave illecito professionale, dove la lettera h) del comma 3 opera come presupposto soggettivo richiamato dall’art. 98. La qualifica risponde a criteri sostanzialistici e non richiede il rigore probatorio del processo penale, potendo fondarsi su un quadro indiziario coerente, perché la verifica è ancorata a un giudizio fiduciario. Tra gli indizi utilizzabili rientra il decreto che dispone il giudizio, che l’art. 98 qualifica come mezzo di prova adeguato. La nozione prescinde dalla maggioranza delle quote, e il triennio dell’art. 96, comma 10, va computato a ritroso dalla domanda di partecipazione, non dalla data dell’esclusione.
In sede consultiva, infine, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti si è occupato dei controlli riferiti al socio di maggioranza con il parere n. 3562/2025 e del comma 5, lettera c), con il n. 3697/2025.
Cosa cambia per stazioni appaltanti e operatori economici
Il quadro che ne esce chiede alle stazioni appaltanti precisione nella qualificazione, perché tra l’art. 94 e l’art. 95 cambiano il presupposto, l’onere motivazionale e lo spazio del contraddittorio. A reggere l’atto non è però l’articolo citato, bensì la motivazione, e un richiamo normativo improprio non travolge l’esclusione quando il provvedimento riproduce comunque i presupposti della causa effettivamente applicata. Ciò significa che la segnalazione all’ANAC resta un effetto e non una causa dell’esclusione.
D’altro canto agli operatori economici si chiede di anticipare la verifica anziché subirla. La regolarità fiscale va controllata prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, perché dopo quel termine la sanatoria del comma 6 non è più praticabile, e la mappa dei soggetti rilevanti va disegnata sui poteri realmente esercitati, non sull’organigramma.
Resta il nodo lasciato aperto dalla Consulta, quello di una soglia fissa che non guarda al valore dell’appalto. Finché il legislatore non interviene, l’art. 94 continuerà a funzionare come una porta che si chiude da sola, e la sola chiave disponibile è essersi mossi per tempo.
FONTI “LavoriPubblici.it”