Tar Lombardia: sebbene esclusi dall’applicazione del codice, gli appalti che non rappresentano un costo (ma un’entrata) per la Pa devono comunque essere affidati interpellando il mercato
L’affidamento dei contratti attivi, sebbene escluso dall’applicazione del codice dei contratti pubblici, deve garantire l’interpello del mercato e il confronto concorrenziale
L’elaborazione giurisprudenziale dei rapporti contrattuali instaurati dalle pubbliche amministrazioni contribuisce a delimitare i confini tra appalto, concessione e contratti attivi. La recente sentenza del Tar Brescia, 12 agosto 2025, n. 764, offre l’occasione per un’analisi dei criteri distintivi utilizzati dal giudice amministrativo e delle conseguenze applicative, con particolare riguardo alla figura dei contratti attivi.
La vicenda trae origine dall’affidamento diretto da parte di un Comune della gestione provvisoria di un comprensorio sciistico a un operatore economico, qualificato dall’Amministrazione come appalto di servizi. Una società interessata contestava l’affidamento diretto dell’appalto, sostenendo che si trattasse di concessione, con conseguente obbligo di procedura ad evidenza pubblica. Il Tar ha infine ricondotto il rapporto nell’alveo dei contratti attivi, annullando l’affidamento diretto per violazione dei principi di trasparenza e concorrenza.
I criteri di distinzione tra appalto e concessione
Il Collegio bresciano ha richiamato l’elaborazione giurisprudenziale e normativa che distingue appalto e concessione sulla base di tre elementi fondamentali:
1. La controprestazione economica:
– Nell’appalto l’Amministrazione corrisponde un prezzo per la prestazione dell’appaltatore.
– Nella concessione, invece, la remunerazione proviene (di regola) dagli utenti del servizio, con trasferimento in capo al concessionario del diritto di gestione.
2. Il rischio operativo:
– L’appaltatore non sopporta il rischio economico collegato alla gestione dell’attività.
– Il concessionario assume invece il rischio che i proventi derivanti dagli utenti non siano sufficienti a coprire i costi sostenuti (rischio di domanda).
3. Il destinatario della prestazione:
– Nell’appalto i servizi sono resi direttamente alla pubblica amministrazione.
– Nella concessione il servizio è reso (di regola) agli utenti, che ne sono i fruitori finali.
Il Tar ha rilevato che, nella fattispecie, l’affidatario sosteneva integralmente i costi di gestione e traeva la propria remunerazione dai corrispettivi versati dagli sciatori. Da ciò discendeva la presenza del rischio operativo, sotto specie di rischio di domanda, tipico della concessione. Sulla base di questi elementi, il contratto affidato dal Comune avrebbe dovuto essere inquadrato come concessione e non come appalto.
Tuttavia, per tale inquadramento, un elemento si rivelava mancante: la durata. L’art. 174 del Dlgs. 36/2023 individua nella “lunga durata” un requisito del partenariato pubblico-privato, di cui la concessione è species. Nel caso concreto, la durata di soli cinque mesi escludeva la riconducibilità alla concessione, secondo l’interpretazione del Tar.
La categoria dei contratti attivi
Non riconducibile né all’appalto, né alla concessione, il rapporto è stato collocato dal giudice tra i contratti attivi, definiti dall’art. 2 del d.lgs. 36/2023 (rectius art. 2, comma 1, lett. h dell’allegato I.1. del d.lgs. 36/2023) come quelli «che non producono spesa e da cui deriva un’entrata per la pubblica amministrazione».
Si tratta di contratti in cui la Pa non sostiene un onere finanziario, ma al contrario percepisce un corrispettivo dall’affidatario. Nel caso affrontato dal Tar, l’affidatario versava al Comune un canone annuo per la gestione degli impianti, acquisendo la possibilità di sfruttarne economicamente l’utilizzo da parte degli utenti.
Il Tar ha sottolineato che tali contratti, pur non ricadendo nel perimetro applicativo del Codice dei contratti pubblici (art. 13, comma 2), restano comunque soggetti a tre principi fondamentali:
• principio del risultato (art. 1),
• principio della fiducia (art. 2),
• principio di accesso al mercato (art. 3).
Quest’ultimo implica il rispetto dei valori di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza, che non possono essere elusi neppure in assenza di una disciplina specifica. Il Tar ha evidenziato come il Comune avesse disatteso tali principi, avendo disposto un affidamento diretto in assenza di adeguata pubblicità, nonostante vi fossero più operatori interessati.
I contratti attivi tra Codice dei contratti e legge di contabilità generale
Il richiamo del Tar alla legge di contabilità generale dello Stato e del relativo regolamento di attuazione (r.d. 2440/1923 e r.d. 827/1924) è di particolare rilievo. Queste norme, benché risalenti, prevedono che i contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato (e dunque, in senso lato, contratti attivi) siano aggiudicati mediante pubblici incanti, ammettendo la trattativa privata solo in casi eccezionali e motivati.
Il Collegio ha dunque affermato che, anche per i contratti attivi, la regola resta la gara pubblica, salvo motivate eccezioni. Il Comune affidante non aveva fornito alcuna giustificazione circa l’urgenza o la specialità delle circostanze, limitandosi ad invocare la ristrettezza dei tempi, ritenuta dal giudice insufficiente a derogare ai principi di trasparenza e concorrenza.
Le implicazioni sistemiche della decisione
La sentenza in commento assume rilievo non solo per la qualificazione del singolo rapporto, ma anche per le conseguenze generali sull’interpretazione dei contratti attivi.
Tre i punti emergenti:
1. Autonomia concettuale: i contratti attivi si distinguono sia dall’appalto sia dalla concessione per l’assenza di spesa pubblica e la generazione di entrate per l’Amministrazione.
2. Disciplina applicabile: pur essendo sottratti al Codice dei contratti, restano vincolati ai principi generali e alle norme di contabilità pubblica, che impongono, come regola, procedure competitive.
3. Ruolo della PA: la scelta di qualificare un contratto come attivo non può tradursi in un aggiramento delle regole di evidenza pubblica. L’Amministrazione deve comunque garantire l’accesso al mercato e il confronto concorrenziale.
La decisione, pertanto, offre un’importante indicazione: il principio di concorrenza resta un vincolo trasversale, anche laddove la disciplina codicistica non trovi piena applicazione.
Conclusioni
La sentenza del Tar Brescia del 12 agosto 2025 chiarisce, con argomentazioni sistematiche, i criteri di distinzione tra appalto, concessione e contratti attivi, sottolineando come questi ultimi non possano considerarsi un’area “franca” rispetto ai principi dell’evidenza pubblica.
L’affidamento diretto di un contratto attivo, in assenza di circostanze eccezionali, si pone in contrasto con i principi di trasparenza, imparzialità e concorrenza, oltre che con la disciplina contabile dei primi del novecento ancora oggi vigente.
FONTI Filippo Bongiovanni “Enti Locali & Edilizia”