Bocciata la ricostruzione della stazione appaltante: l’introduzione delle norme sul caro-materiali non basta a obbligare l’azienda alla firma
Nel caso in cui un ente appaltante abbia effettuato una consegna di parte dei lavori in via d’urgenza ma a tale consegna non sia conseguita la stipula del contratto nel termine di legge o comunque in termini ragionevoli, l’appaltatore ha diritto di non firmare il contratto e di svincolarsi dall’impegno negoziale, specie se nel frattempo sono sopravvenuti eventi tali da rendere non più sostenibile economicamente l’offerta a suo tempo formulata.
Né si può ritenere che in capo all’appaltatore permanga un obbligo di stipulare il contratto e di dar corso all’esecuzione dei lavori in ragione del fatto che è intervenuta una normativa speciale – quella sulle così dette compensazioni – che riconosce un incremento del corrispettivo di appalto. E ciò in quanto le compensazioni previste dalla norma hanno carattere eventuale, parziale e con tempi di erogazione incerti, cosicché non sono tali da assicurare un effettivo riequilibrio economico del contratto di appalto.
Sono queste le principali affermazioni contenute nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 22 febbraio 2024, n. 1774, accompagnare da una serie di interessanti considerazioni sulla consegna in via di urgenza e sulle implicazioni che conseguono al ricorso a tale istituto.
Il fatto
Un ente locale aveva indetto una procedura negoziata ai sensi del Decreto legge 76/2020 (relativo all’emergenza Covid). A seguito dell’intervenuta aggiudicazione l’ente appaltante, ancor prima che decorresse il termine di legge previsto per la stipulazione del contratto, procedeva alla consegna dei lavori in via di urgenza in un primo momento per l‘esecuzione di alcune opere provvisionali e successivamente – con distinto verbale – per l’esecuzione di ulteriori lavorazioni puntualmente individuate.
Nel frattempo l’impresa appaltatrice rappresentava che, a seguito del conflitto russo–ucraino, vi era stato un aumento eccezionale di alcune materie prime. L’ente locale a sua volta, nonostante fossero trascorsi oltre dieci mesi dalla presentazione dell’offerta e oltre quattro mesi dall’efficacia dell’aggiudicazione, non procedeva alla stipula del contratto. Anche a fronte di tale perdurante inerzia, l’appaltatore evidenziava all’ente appaltante la necessità di sospendere le attività e di svolgere un’analisi congiunta sui prezzi delle lavorazioni, anche al fine di una possibile revisione degli stessi.
Nonostante ciò l’ente locale, a distanza di nove mesi dall’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione e di oltre quattordici mesi dalla presentazione dell’offerta, invitava l’appaltatore a procedere agli adempimenti propedeutici alla stipula del contratto. L’appaltatore a sua volta replicava che, in mancanza di meccanismi di revisione del corrispettivo necessari per tenere conto dell’eccezionale aumento dei materiali, non riteneva vi fossero le condizioni per procedere alla stipula del contratto, considerato anche che era ampiamente trascorso il termine normativamente previsto (sessanta giorni dall’efficacia dell’aggiudicazione).
A fronte di questa posizione dell’appaltatore l’ente appaltante notificava allo stesso un provvedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, imputandone la piena responsabilità all’appaltatore e procedendo di conseguenza all’escussione della garanzia provvisoria e alla segnalazione della vicenda all’Anac.
Contro tale provvedimento l’appaltatore ricorreva al giudice amministrativo, limitatamente alla parte in cui l’ente appaltante aveva imputato allo stesso la piena responsabilità per la mancata stipula del contratto con tutte le azioni conseguenti. Nel contempo ribadiva l’assenza di interesse per la stipula del contratto e l’esecuzione dei lavori, tenuto conto del mutato contesto che aveva determinato la mancanza di remuneratività dell’offerta a suo tempo presentata. Il ricorso veniva accolto dal Tar Friuli Venezia Giulia; contro la pronuncia di primo grado l’ente appaltante proponeva appello al Consiglio di Stato.
La consegna in via di urgenza: condizioni e limiti
Il Consiglio di Stato rigetta in primo luogo l’affermazione dell’ente appaltante secondo cui la firma da parte dell’appaltatore dei due verbali di consegna in via di urgenza avrebbe precostituito in capo allo stesso un obbligo ad eseguire la totalità dei lavori. Rileva al riguardo il giudice di appello che la consegna in via di urgenza e sotto riserva di legge non può far sorgere in capo all’appaltatore alcun vincolo incondizionato alla stipula del contratto (e all’esecuzione dei lavori), tanto più se l’invito alla stipula viene formulato dall’ente appaltante quando l’offerta non è più vincolante per l’inutile decorso del termine di 180 giorni e siano anche trascorsi più di 60 giorni dall’efficacia dell’aggiudicazione.
Infatti è la stessa natura dell’istituto della consegna in via di urgenza che impone che la successiva stipula del contratto debba avvenire in tempi brevi, una volta che l’ente appaltante abbia completato le verifiche necessarie per far acquisire efficacia all’aggiudicazione.
Deve infatti evidenziarsi che, pur nel presupposto che il termine previsto dalla legge di 60 giorni per la stipula del contratto – decorrente dall’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione – non abbia carattere perentorio ma semplicemente ordinatorio, consentire all’ente appaltante di posticipare in maniera indefinita tale termine significherebbe nei fatti privare di ogni funzione la previsione normativa. Tale funzione va infatti prioritariamente individuata nella facoltà che viene riconosciuta all’impresa di svincolarsi da ogni impegno negoziale trascorso un periodo di tempo ragionevole dall’efficacia dell’aggiudicazione, anche per consentirgli di operare le sue scelte imprenditoriali in tempi rapidi.
In altri termini, sarebbe paradossale e anche contrario ai principi generali della contrattualistica pubblica affermare che, una volta divenuta efficace l’aggiudicazione, non vi sarebbe alcun termine cogente entro il quale le prestazioni debbano essere effettivamente eseguite sulla base di un regolare contratto, e non semplicemente in modo provvisorio e precario in virtù di una mera consegna in via di urgenza. E ciò anche tenuto conto del fatto che la consegna in via di urgenza rappresenta comunque una deroga alla regola generale, secondo cui l’esecuzione delle prestazioni deve essere avviata dopo la stipula del contratto di appalto.
Ne può essere invocata per giungere a una diversa conclusione la previsione specifica contenuta all’articolo 8, comma 1, lettera a) del Decreto legge 76/2020, che viene in rilievo nel caso di specie. Se infatti è vero che tale norma rende sempre possibile il ricorso alla consegna in via di urgenza – rendendo ordinario ciò che in via generale rappresenta l’eccezione – è altrettanto indiscutibile che cioè viene consentito in attesa della verifica dei requisiti generali e speciali in capo all’aggiudicatario. Il che significa che la stipula del contratto non può essere posticipata in maniera indefinita, bensì solo per gli stretti tempi tecnici necessari ad effettuare tale verifica e a rendere quindi efficace l’aggiudicazione.
L’obbligo di stipula e la compensazione
Il Consiglio di Stato ha anche respinto l’ulteriore argomento prospettato dall’ente appaltante, secondo cui l’impresa appaltatrice sarebbe stata tenuta a procedere alla stipula del contratto in considerazione delle misure di compensazione introdotte dal legislatore con l’articolo 26 del Decreto legge 50/2022 per far fronte al così detto “caro materiali”.
In sostanza la tesi dell’ente appaltante è che l’introduzione del meccanismo compensativo, creando i presupposti per riequilibrare la perdita di remuneratività del corrispettivo a suo tempo offerto, avrebbe creato le condizioni per obbligare l’appaltatore alla stipula del contratto.
Questa tesi è stata disattesa dal giudice amministrativo. Quest’ultimo ha infatti osservato che se l’appaltatore, in relazione all’inutile decorso del termine per procedere alla stipula del contratto e al contestuale decorso del termine di validità dell’offerta ha facoltà di liberarsi dal proprio impegno negoziale, questa facoltà non può venir meno per il solo fatto che il legislatore è intervenuto con una norma di tipo emergenziale e che peraltro introduce un meccanismo di per sé non idoneo a ristabilire l’equilibrio economico della commessa. E ciò anche considerando che la norma stabilisce che tale meccanismo operi solo per i rapporti in corso, per i quali cioè sia già intervenuta la stipulazione del contratto.
A riprova della correttezza di questa conclusione il Consiglio di Stato ricorda i caratteri propri del meccanismo di compensazione: a) ha natura eventuale, nel senso che opera nei limiti delle disponibilità finanziarie effettivamente disponibili; b) ha tempi di erogazione lunghi, il che impone alle imprese di anticipare i relativi costi, con il rischio che le stesse non siano in grado di sopportare lo sforzo di natura finanziaria che viene loro imposto ; c) la misura della compensazione è comunque parziale, nel senso che non garantisce il ristoro integrale degli esborsi conseguenti all’anomalo aumento dei prezzi dei materiali.
La conclusione è netta: l’introduzione ad opera del legislatore di un meccanismo compensativo indirizzato al riequilibro parziale delle reciproche prestazioni non può essere considerato un elemento idoneo a imporre all’appaltatore di procedere alla stipula del contratto, specie nei casi in cui tale stipula sia stata irragionevolmente e lungamente ritardata da parte dell’ente appaltante.
Ciò anche in ragione del fatto che costituirebbe un’evidente forzatura procedere comunque alla formalizzazione di un contratto laddove lo stesso si dimostri ancor prima di tale formalizzazione del tutto inadeguato sotto il profilo della remuneratività, fino al punto da ipotizzare da subito il ricorso a meccanismi compensatori che in realtà sono stati concepiti dal legislatore in relazione a circostanze impreviste e sopravvenute in fase esecutiva.
Un istituto da applicare con ragionevolezza
La sentenza del Consiglio di Stato contiene una chiara e condivisibile indicazione in merito alle corrette modalità di utilizzo della consegna in via di urgenza.
Primo punto: il ricorso a tale istituto rappresenta una modalità derogatoria rispetto allo schema ordinario, secondo cui l’esecuzione delle prestazioni deve avere inizio solo dopo la formale stipula del contratto. Ciò per evidenti ragioni legate alla necessità di cristallizzare in un atto formale il rapporto tra ente appaltante e appaltatore, così da definire in maniera certa il relativo quadro regolatorio.
Secondo punto: anche nei casi in cui il legislatore, per ragioni di accelerazione, abbia consentito di procedere in via ordinaria alla consegna in via di urgenza prima della stipula del contratto – invertendo quindi il rapporto tra regola ed eccezione – questa accelerazione deve ritenersi funzionale unicamente alle ragioni per cui è stata introdotta, cioè la verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario. Con la conseguenza che la stipula deve seguire in tempi brevi alla positiva conclusione di tale verifica.
Terzo punto: anche se il legislatore ha introdotto un meccanismo compensativo per riequilibrare la sopravvenuta non remuneratività del corrispettivo di appalto, ciò non ha nulla a che fare con la stipula del contratto e con un presunto obbligo gravante sull’appaltatore. Si tratta infatti di due piani diversi, rispetto ai quali ogni collegamento appare improprio e irragionevole.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”