Dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, non è più possibile far «retrocedere» il procedimento
Il Consiglio di Stato, sezione V, conferma (con la sentenza n. 7303/2021) che la cosiddetta cristallizzazione della soglia di anomalia si verifica allo spirare del termine di impugnazione delle ammissioni/esclusioni. Dopo questo momento, e in particolare dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, non è più possibile far «retrocedere» il procedimento amministrativo.
La vicenda
La stazione appaltante si è avvalsa, in una procedura aperta per l’assegnazione di lavori pubblici al prezzo più basso, della cosiddetta inversione procedimentale (articolo 183, comma 8, del Codice dei contratti). L’inversione procedimentale consente di ridurre il tempo del procedimento anticipando la fase della valutazione delle offerte rispetto alla tradizionale, previa, verifica della documentazione amministrativa circa l’idoneità a partecipare alla gara. Come evidenzia la norma, si tratta di facoltà utilizzabile solo in caso di procedura aperta da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo (al ribasso). Questa «facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara (..)».
Data la particolarità, e le potenziali conseguenze dell’inversione procedimentale, la norma è particolarmente puntuale nel chiarire che le amministrazioni aggiudicatrici, secondo un compito che in realtà, evidentemente, è rimesso al Rup, «garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione» definiti nel bando.
Nel caso di specie, con aggiudicazione annullata dal giudice di primo grado del Tar Toscana, sentenza n. 1753/2020, la stazione appaltante, calcolata la soglia procedeva con la verifica della idoneità della documentazione delle offerte presentate dalla prima classificata e dalle due altre imprese classificatesi a pari merito al secondo posto.
Per effetto di una esclusione procedeva, come anche previsto nella legge di gara, «ad un nuovo riconteggio della soglia di anomalia». Circostanza che determinava il ribaltamento degli esiti iniziali e conseguente impugnazione dell’interessato. Il giudice di primo grado ha annullato l’assegnazione dell’appalto ritenendo che tale “ricalcolo” non dovesse essere effettuato da qui il ricorso in appello.
La sentenza
Il giudice d’appello coglie l’occasione per ribadire la corretta dinamica da utilizzare relativa alla cristallizzazione della soglia (anche nel caso in cui si opti per l’inversione procedimentale). La norma del Codice (articolo 95, comma 15) puntualizza che ogni variazione – sull’aggiudicazione – che intervenga «anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
Nell’ambito della fase pubblicistica, quindi, vi è un momento in cui la stazione appaltante (o se si preferisce, il Rup) non può essere obbligato a far retrocedere la procedura al momento del “calcolo” della soglia di anomalia (appunto per effettuare il “ricalcolo”). Si tratta, dice il giudice, di una «espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze».
L’effetto della cristallizzazione della soglia ha un duplice obiettivo: a) un primo obiettivo è quello di assicurare, per un verso, «continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti», evitando che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, «cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579)»;
b) la seconda finalità è quella di impedire, «o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841)».
Ovviamente il soggetto che si reputi danneggiato avrà altre modalità per ottenere soddisfazione delle ragioni avanzate (ad esempio il risarcimento in luogo del contratto).
La norma, effettivamente non chiarissima, viene letta in sentenza con la precisazione – che oramai rappresenta l’approdo di un orientamento consolidato – per cui la cristallizzazione/consolidamento della soglia di anomalia non si produce fino a quando non sia spirato «il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni (…) e quindi sino all’aggiudicazione».
In pratica, «il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte è segnato dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2020, n. 7332)».
Le ragioni di tale impostazione, prosegue il giudice, deve essere ravvisata in una esigenza di garantire la «continuità alle gare e stabilità ai suoi esiti» per evitare «la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, causando una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche».
FONTI Stefano Usai “Edilizia e Territorio”