Il Tar Lazio ribadisce che l’avvalimento automatico ex lege continua a operare soltanto nella fase ascendente, dalla consorziata verso il consorzio
Il codice dei contratti pubblici del 2023 consentiva ai consorzi stabili di sommare, ai fini della qualificazione, i requisiti di capacità tecnica ed economica posseduti dalle singole imprese consorziate, indipendentemente dal fatto che l’esecuzione dell’appalto fosse affidata al consorzio medesimo ovvero ad una specifica consorziata designata (cd «cumulo alla rinfusa»). Si trattava, in sostanza, di un meccanismo di avvalimento operante ex lege, per effetto della stessa causa mutualistica che lega le imprese aderenti al consorzio e che la giurisprudenza aveva qualificato come bidirezionale. Il prestito dei requisiti, infatti, poteva avvenire tanto dalla consorziata verso il consorzio, quanto dal consorzio (e dalle altre consorziate) verso la singola consorziata chiamata a eseguire materialmente le prestazioni.
Il Dlgs 209/2024 (Correttivo) ha modificato tale assetto con riferimento all’appalto di lavori. Quando il consorzio stabile partecipa alla gara dichiarando di eseguire l’appalto con la propria struttura, senza indicare imprese esecutrici, continua a operare il meccanismo del cumulo alla rinfusa, per cui i requisiti delle consorziate si sommano automaticamente in capo al consorzio, secondo la logica dell’avvalimento ex lege, senza necessità di stipulare un separato contratto di avvalimento e senza vincoli di quote predeterminate. Diversamente, quando il consorzio designa una specifica consorziata quale esecutrice della prestazione, la norma impone che sia proprio la consorziata assegnataria a possedere e comprovare i requisiti in proprio, oppure, qualora ne sia priva, a fare ricorso all’istituto dell’avvalimento disciplinato dall’articolo 104 del Codice.
Il Tar Lazio, con la sentenza, 3 luglio 2026, n. 1220, conferma che il legislatore del 2024 ha conservato l’automatismo del prestito dei requisiti nella sola direzione ascendente, cioè dalla consorziata verso il consorzio, mentre lo ha escluso nella direzione discendente, cioè dal consorzio (o dalle consorziate non esecutrici) verso la consorziata designata all’esecuzione. In quest’ultima ipotesi, il legame mutualistico non è più sufficiente a giustificare un prestito automatico dei requisiti, occorrendo la stipula di un vero e proprio contratto di avvalimento, con tutte le formalità e gli oneri dichiarativi che l’istituto comporta, ivi compresa la necessità di produrre in gara il relativo contratto sottoscritto tra ausiliaria e ausiliata.
Il caso sottoposto al Tar
Un operatore economico, collocatosi al secondo posto nella graduatoria di gara, impugnava il provvedimento di aggiudicazione definitiva di un appalto di lavori di implementazione dell’illuminazione pubblica, nonché del verbale di gara nella parte in cui aveva dato atto dell’ammissione alla procedura dell’operatore poi risultato aggiudicatario, costituito nella forma del consorzio stabile.
La stazione appaltante aveva richiesto, quale requisito di partecipazione, il possesso dell’attestazione di qualificazione Soa per la categoria OG10, classifica III bis, corrispondente all’importo complessivo dell’appalto, superiore a 1,2 milioni. Il consorzio aggiudicatario aveva dichiarato, nella domanda di partecipazione, di concorrere avvalendosi di una consorziata quale esecutrice per la categoria OG10 classifica II, precisando che, per la restante parte, avrebbe eseguito i lavori con la propria struttura. Nella medesima domanda, tuttavia, il consorzio aveva altresì indicato talune consorziate non esecutrici quali soggetti dei quali intendeva utilizzare i requisiti ai fini della qualificazione complessiva.
Dall’esame della documentazione di gara emergeva, però, un dato dirimente: sommando le attestazioni possedute dalla consorziata esecutrice e dalle consorziate non esecutrici indicate, l’importo complessivo della qualificazione per la categoria Og10, pur incrementato del quinto previsto dalla disciplina di settore per i casi di associazione o consorzio, restava comunque inferiore sia all’importo complessivo dell’appalto sia all’importo posto a base di gara. Né il consorzio, né la consorziata designata quale esecutrice risultavano, singolarmente considerati, in possesso dell’attestazione Soa per la classifica III bis richiesta dal disciplinare di gara.
La società ricorrente evidenziava, inoltre, che nella domanda di partecipazione le caselle relative alla dichiarazione di volersi avvalere dell’istituto dell’avvalimento, sia qualificante sia premiale, risultavano barrate con un tratto continuo, a manifestare l’inequivoca volontà di non ricorrere a tale strumento. Nessun contratto di avvalimento risultava, di conseguenza, prodotto in atti.
Il consorzio controinteressato, costituitosi in giudizio, replicava sostenendo che l’omessa selezione dell’opzione relativa all’avvalimento e la mancata produzione del relativo contratto costituissero un mero errore materiale, agevolmente riconoscibile alla luce del complessivo impianto dichiarativo della domanda di partecipazione e della circostanza che, tra la documentazione prodotta, figurava la stessa attestazione Soa per la categoria Og10 classifica III, sebbene il consorzio avesse dichiarato di concorrere per la classifica superiore. Da tale premessa il consorzio faceva discendere la richiesta, formulata in via subordinata, di attivazione del soccorso istruttorio secondo un approccio sostanzialistico, volto a consentire la successiva integrazione documentale e, per tale via, la conferma della propria ammissione alla procedura.
La difesa della stazione appaltante, dal canto suo, prospettava una diversa qualificazione della fattispecie, sostenendo che si vertesse in ipotesi di appalto misto di esecuzione, nel quale il consorzio avrebbe eseguito le prestazioni in parte con la propria struttura e in parte tramite la consorziata designata, cumulando così, in una lettura complessiva, i requisiti posseduti a vario titolo dal consorzio e dalle imprese ad esso aderenti.
La decisione del Tar
Il Tar accoglie il ricorso escludendo che possa trovare applicazione, nella fattispecie concreta, il meccanismo del cumulo alla rinfusa nella sua accezione più ampia, invocato dalla difesa della stazione appaltante attraverso la prospettazione dell’appalto misto di esecuzione. Ad avviso del Tribunale, il testo dell’articolo 67, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, come risultante dalle modifiche introdotte dal correttivo del 2024, non consente una simile ricostruzione, la quale, tra l’altro, comporterebbe una duplicazione ingiustificata del medesimo requisito di qualificazione in capo a più soggetti. Il Collegio ribadisce che l’avvalimento automatico ex lege continua a operare soltanto nella fase ascendente, dalla consorziata verso il consorzio, mentre nella fase discendente, quando cioè il consorzio designa una specifica consorziata per l’esecuzione, occorre necessariamente il ricorso all’avvalimento contrattuale disciplinato dall’articolo 104 del Codice.
Applicando tale principio al caso di specie, il Tribunale rileva che né il consorzio aggiudicatario né la consorziata designata quale esecutrice risultavano, in proprio, in possesso dell’attestazione Soa per la categoria e la classifica richieste dal disciplinare di gara, e che il cumulo delle attestazioni possedute dalla consorziata esecutrice e dalle consorziate non esecutrici, anche tenendo conto dell’incremento di un quinto previsto dalla disciplina regolamentare, non raggiungeva comunque la soglia minima richiesta. In assenza di un contratto di avvalimento stipulato tra il consorzio, o la consorziata esecutrice, e le imprese consorziate non esecutrici, il requisito di qualificazione non poteva ritenersi soddisfatto.
FONTI “Edilizia & Territorio”