Tar Campania: passaggio necessario prima dell’aggiudicazione
Il Tar Campania, sez. V, con la sentenza n. 6128/2023 spiega che per poter giungere all’aggiudicazione la stazione appaltante non può omettere il passaggio istruttorio preventivo relativo alla verifica dei costi della manodopera (che l’appaltatore deve necessariamente indicare nell’offerta ad eccezione delle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale) a prescindere da potenziali anomalie dell’offerta.
Il caso
La ricorrente censura l’avvenuta aggiudicazione evidenziando una serie di violazioni di norme codicistiche. La violazione di maggior rilievo segnalata, che persuade il giudice, è relativa alla mancata verifica dei costi di manodopera indicati dall’aggiudicataria (in relazione ad un servizio “biennale di manutenzione arredi”).
I costi della manodopera “scorporati” con la presentazione dell’offerta risultavano, secondo il ricorrente, assolutamente inadeguati. E la stazione appaltante avrebbe omesso le verifiche così come oggi imposte negli articoli 108 e 110 del nuovo codice.
Con l’articolo 108, comma 9 (quasi omologo dell’articolo 95 della pregressa disciplina) il legislatore ha meglio chiarito che «nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale». Con il successivo art. 110 comma 5, lett. d) si puntualizza, invece, l’obbligo dell’esclusione dell’impresa che non chiarisca le ragioni per cui «il costo del personale» proposto sia «inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle» del ministero del Lavoro (ai sensi dell’articolo 41 comma 13).
La sentenza
Il giudice ha ritenuto il ricorso fondato una volta constatato che la stazione appaltante non ha «sottoposto l’offerta dell’aggiudicataria al necessario controllo finalizzato a verificare il rispetto dei minimi salariali alla luce dell’indicato costo della manodopera». Proprio grazie alle norme citate (artt. 108 e 110 al pari di quanto già stabilito con il pregresso articolo 95 e 97) prima di procedere con l’aggiudicazione, il Rup deve verificare, anche attraverso il responsabile di fase o altri collaboratori, se il costo del personale proposto risulti inferiore ai minimi salariali retributivi. In questo caso, evidentemente, salvo adeguata giustificazione dell’aggiudicatario non è possibile assegnare l’appalto.
La sottolineatura di rilievo, che si legge nella sentenza, è che l’obbligatoria verifica sui costi della manodopera non sostanzia un sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta avendo per obiettivo «esclusivamente» quello di «controllare il rispetto del salario minimo: cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 novembre 2022, n. 14776)».
Detto controllo è sempre obbligatorio a prescindere dal criterio di aggiudicazione utilizzato e quindi anche nel caso dell’utilizzo al minor prezzo o, come nel caso di specie, in caso di un procedimento di affidamento diretto (pur “aperto” come si sottolinea in sentenza). Ad opinare diversamente verrebbe irrimediabilmente «compromesso il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’art. 36» della Costituzione. La sequenza procedimentale, quindi, che potrebbe portare all’aggiudicazione non può non prevedere la fase di «verifica della congruità del costo della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi». Si tratta, conclude il giudice, «di una autonoma condicio causam dans del provvedimento di aggiudicazione, come indefettibilmente condizionato all’esito positivo di tale attività di certazione».
L’oggetto del controllo
In sentenza, chirurgicamente, si precisa quale sia l’oggetto del controllo e quindi non tanto i «costi indiretti della commessa», relativi ai costi del personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o adibito a servizi esterni, ma piuttosto i «costi diretti della commessa», comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della specifica commessa. Lo scorporo ed il successivo, obbligatorio, controllo pertanto «si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa».
E nella voce di costo predetta, l’operatore è tenuto ad indicare il c.d. costo reale ovvero il «costo ore lavorate effettive» comprensivo dei costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio.
La conclusione, quindi, è che la mancata formalizzazione della verifica sul costo della manodopera, «sebbene non sia di per sé solo elemento tale da inficiare irrimediabilmente il provvedimento di aggiudicazione, assume una simile portata invalidante dell’aggiudicazione» se il ricorrente dimostri l’effettiva insufficienza dell’importo indicato.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”