Dal 1° gennaio 2024 le stazioni appaltanti sono tenute ad applicarlo tranne nel caso di deroga specificata nella delibera a contrarre
Il nuovo bando tipo dell’Anac, per i servizi e forniture nel sopra soglia comunitario, rispetto al bando pregresso del 2022 contiene alcune correzioni sulle opzioni di prosecuzione del contratto e, in generale, sulla modificazione del contratto che, nel nuovo Codice, trovano disciplina nell’articolo 120 (disposizione solo in parte omologa al corrispondente art. 106 del Codice del 2016).
Bando tipo che, ai sensi dell’art. 83 del nuovo Codice – e a far data dal 1° gennaio 2024 come previsto dall’art. 225, comma 1, -, le stazioni appaltanti sono tenute ad applicare fatto salvo che «nella delibera a contrarre» motivino espressamente «in ordine alle deroghe al bando-tipo».
Il rinnovo del contratto
La prima opzione che trova apposita clausola è relativa rinnovo del contratto.
Si conferma, quindi, come l’ordinamento giuridico degli appalti riconosca la legittimità del solo rinnovo espresso (ovvero programmato negli atti di gara). Da notare che, in realtà, il rinnovo è una delle opzioni di durata che non ha una espressa disciplina giuridica ma un semplice richiamo nel comma 4 dell’art. 14.
Nello schema del pregresso Codice del 2016 gli estensori, invece, avevano appositamente inserito una specifica disciplina poi espunta in fase di approvazione definitiva e su cui il Consiglio di Stato – in sede di parere n. 855/2016 – espresse una valutazione positiva “censurando” solamente il fatto che la disposizione fosse stato inserita nell’ambito delle modificazioni del contratto.
Il rinnovo infatti, da ritenersi ammesso tanto nel sottosoglia quanto nel sopra soglia comunitario, è una mera “clonazione” del contratto già stipulato e non una modifica.
Non a caso, come ben precisa l’Anac, deve avvenire agli stessi patti e condizioni per una durata non superiore a quella iniziale e per un importo, evidentemente, che terrà conto della “quantità” delle prestazioni che vengono rinnovate.
Nella nuova clausola a differenza di un «il contratto può essere rinnovato» (come indicato nel pregresso bando tipo) l’Anac ha preferito un asettico (ma la competenza è del Rup) «la stazione appaltante si riserva di rinnovare il contratto».
La proroga del contratto
Particolarmente ampia, invece, rispetto al pregresso bando tipo è la disciplina della proroga. L’articolo 120, infatti, con i commi 10 e 11, ha rispettivamente ricalibrato la proroga programmata ed introdotto un caso specifico di proroga tecnica per motivi eccezionali non imputabili alla stazione appaltante.
In relazione alla proroga programmata la clausola non ripete – rispettando il dettato normativo -, che la stessa è finalizzata al tempo «strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione del nuovo contraente, avviate prima della scadenza del contratto».
La mancata, consapevole, indicazione non è tale da ritenere che muti lo scopo/finalità. La prosecuzione del contratto – e quindi il differimento della scadenza -, non può che ritenersi funzionale alla individuazione del nuovo contraente visto che, altrimenti, si confonderebbe con il rinnovo.
La nuova clausola non ripete – come invece precisava la pregressa clausola -, che l’appaltatore è tenuto ad uniformarsi alle richieste della stazione appaltante mentre questo è chiaramente specificato nel comma 10 dell’art. 120 in cui si legge che «il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante».
La novità è costituita dalla previsione della c.d. proroga tecnica determinata da motivi eccezionali non imputabili alla stazione appaltante (disciplinata nel comma 11 dell’art. 120 del nuovo codice).
La particolarità è che il codice non impone la previsione esplicita nel bando di gara, non a caso viene configurata nella relazione tecnica come fattispecie che può essere utilizzata sia nel caso in cui sia stata prevista ed utilizzata la proroga programmata, sia nel caso in cui non siano state previste proroghe.
La proroga eccezionale, evidentemente, deve ritenersi utilizzabile anche nel caso in cui non sia stata prevista nel bando di gara visto che, a priori non può essere quantificata e soprattutto richiede oggettive e puntualissime condizioni legittimanti strutturandosi come una procedura negoziata in deroga (ora disciplinata nell’articolo 76 del nuovo Codice).
Il comma 11 prevede infatti la necessità che risultino «oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto» e solo in questo caso, «è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare».
In questa ipotesi, quindi, non sono ammesse neppure variazioni di prezzi visto che «il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto».
La ripetizione dei servizi (ma anche dei lavori)
Rimane pressoché immutata – rispetto al pregresso bando tipo – la clausola sulla ripetizione dei servizi (la norma la prevede anche per i lavori) che nel nuovo codice trova la propria disciplina nell’articolo 76, comma 6.
La particolarità è che anche in questo caso, piuttosto che ripetere la pregressa dicitura «possono essere affidatati all’aggiudicatario….», in questa nuova clausola si precisa che la «stazione appaltante si riserva la facoltà di affidare all’aggiudicatario…».
Una precisazione, pertanto – pur asettica -, che chiarisce la posizione del contraente che non può intendere la ripetizione – e più in generale le varie opzioni di prosecuzione -, come un diritto soggettivo da azionare a discrezione.
È sempre imposta una previa valutazione istruttoria del Rup della stazione appaltante. In relazione alla ripetizione è bene annotare che la fattispecie è utilizzabile solo nel caso di bando o, comunque, di appalto nel sopra soglia comunitario visto che la norma chiaramente richiama le procedure ordinarie.
Nel sottosoglia, pertanto, la previsione esige il classico bando non risultando sufficienti le procedure semplificate ex art. 50 del nuovo Codice. E ciò distingue la ripetizione dal rinnovo utilizzabile anche nel sottosoglia comunitario con le procedure negoziate (purché adeguatamente programmato, ex art. 14 del nuovo Codice, nell’avviso o nella lettera di invito)
Ogni opzione, come già nel pregresso bando tipo, si chiude con l’esigenza di specificare i termini entro cui il Rup deve comunicare al contraente la decisione di attivare (o meno) l’opzione.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”