Per il Consiglio di Stato l’art. 114, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 opera nella fase esecutiva: la separazione dei ruoli non è automaticamente un requisito di partecipazione e la lex specialis resta decisiva
L’art. 114, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 riguarda la fase esecutiva e non introduce, di per sé, un requisito di partecipazione nelle gare per servizi di ingegneria e architettura.
Sul punto interviene il Consiglio di Stato, con la sentenza del 21 settembre 2026, n. 6984, che si sofferma sul rapporto tra direttore dei lavori, CSE, lex specialis e organizzazione del gruppo di lavoro, muovendo proprio dalla collocazione dell’art. 114, comma 4, all’interno della disciplina dell’esecuzione.
La questione non investe soltanto la possibilità di concentrare le due funzioni in capo allo stesso professionista, ma riguarda soprattutto gli effetti che un’eventuale incompatibilità può produrre sulla gara e, in particolare, se essa possa essere considerata una carenza originaria tale da determinare l’esclusione del concorrente.
Direttore lavori e CSE: quando il cumulo incide davvero sulla gara
La controversia nasce da una procedura aperta per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria relativi a un intervento il cui importo dei lavori era stimato in 1,21 milioni di euro.
Il raggruppamento risultato aggiudicatario aveva indicato nella documentazione di gara lo stesso professionista sia come direttore dei lavori sia come coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione.
Il concorrente secondo classificato aveva contestato l’aggiudicazione, sostenendo che tale sovrapposizione violasse l’art. 114, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 e determinasse una carenza dei requisiti di partecipazione.
Il TAR aveva accolto il ricorso, ritenendo che, per lavori di importo superiore a un milione di euro, le due funzioni non potessero essere cumulate e che la lettura congiunta della disposizione del Codice e del disciplinare imponesse di individuare professionisti distinti già in sede di gara.
La violazione era stata quindi qualificata come una carenza sostanziale e originaria, capace di incidere sulla validità dell’offerta e di determinare l’annullamento dell’aggiudicazione.
Diversa la valutazione della stazione appaltante, che, a seguito della contestazione, aveva chiesto al raggruppamento di indicare come CSE un altro professionista, distinto dal direttore dei lavori, già appartenente al gruppo e in possesso dei requisiti previsti dall’art. 98 del D.Lgs. n. 81/2008.
Requisiti di partecipazione o di esecuzione? La distinzione decisiva per l’esclusione
Il Consiglio di Stato ricostruisce la vicenda muovendo dalla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti che attengono all’esecuzione del contratto.
I secondi non devono, di regola, essere posseduti già al momento della presentazione dell’offerta, salvo che la lex specialis li abbia espressamente anticipati alla fase partecipativa, qualificandoli come elementi essenziali dell’offerta oppure prendendoli in considerazione ai fini dell’attribuzione del punteggio.
La loro mancanza produce quindi effetti diversi a seconda del momento nel quale devono essere verificati. Quando un requisito è richiesto come elemento essenziale dell’offerta, la sua assenza può comportare l’esclusione; quando, invece, è previsto come condizione per la stipulazione o per l’esecuzione del contratto, la verifica viene rinviata al momento stabilito dalla disciplina di gara.
Spetta dunque alla lex specialis individuare quali requisiti assumano rilievo già nella fase partecipativa, salvo i casi nei quali la legge di gara debba essere eterointegrata perché ha omesso un elemento che l’ordinamento considera obbligatorio.
Art. 114, comma 4, D.Lgs. n. 36/2023: il cumulo tra DL e CSE riguarda l’esecuzione
L’ art. 114, comma 4, prevede che, per i contratti di importo non superiore a un milione di euro e comunque in assenza di lavori complessi e di rischi di interferenze, il direttore dei lavori, quando possiede i requisiti richiesti dalla normativa sulla sicurezza, svolga anche le funzioni di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione.
Per il Consiglio di Stato assume rilievo la collocazione della norma nella Parte VI del Libro II del D.Lgs. n. 36/2023, dedicata all’esecuzione dei contratti, oltre al suo stesso contenuto, che disciplina le figure attraverso le quali la stazione appaltante organizza e controlla la fase esecutiva.
La disposizione non introduce quindi un requisito di partecipazione nelle procedure per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e non può, da sola, produrre un effetto espulsivo nei confronti dell’operatore che abbia indicato il medesimo professionista come DL e CSE.
Anche l’eventuale incompatibilità tra le due funzioni resta, in assenza di una diversa previsione della lex specialis, una questione da verificare nella fase esecutiva.
DL e CSE sopra un milione di euro: quando il cumulo resta possibile
La soglia economica non viene letta dal Consiglio di Stato isolatamente dagli altri elementi contenuti nel comma 4.
La norma richiama infatti, insieme all’importo, la complessità dei lavori e la presenza di rischi di interferenze e, secondo la ricostruzione della sentenza, può configurare una causa di incompatibilità tra DL e CSE quando si tratti di lavori di importo superiore a un milione di euro, complessi e caratterizzati da rischi interferenziali.
La stessa decisione ammette, per contro, la possibilità del cumulo anche per lavori di importo superiore al milione, quando non siano complessi e non comportino rischi di interferenze.
Non è dunque il semplice superamento della soglia economica a imporre sempre la separazione delle due figure, né tantomeno a trasformare tale separazione in un requisito da possedere necessariamente già al momento della partecipazione.
L’incompatibilità, quando ricorre, viene verificata durante l’esecuzione, salvo che il disciplinare abbia anticipato l’obbligo di separazione alla fase di gara e abbia qualificato preventivamente i lavori come complessi e caratterizzati da rischi di interferenze.
Lex specialis e separazione tra DL e CSE: il divieto può valere già in gara
Nel caso in esame il disciplinare non richiamava l’art. 114, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 e non imponeva espressamente che direttore dei lavori e CSE fossero professionisti distinti già nella fase di partecipazione.
La legge di gara prevedeva, anzi, in termini generali, la possibilità che uno stesso soggetto ricoprisse più figure professionali e fosse responsabile di più prestazioni specialistiche.
Non vi erano quindi i presupposti per integrare il disciplinare attraverso l’art. 114, comma 4, trasformando una regola riferita all’esecuzione in un requisito di ammissione non previsto negli atti di gara.
L’eterointegrazione opera infatti quando nella lex specialis manca un elemento che l’ordinamento considera obbligatorio, mentre non può essere utilizzata per introdurre una causa di esclusione ricavata soltanto attraverso un’interpretazione estensiva delle norme.
La questione si lega anche alla tassatività delle cause di esclusione e al favor partecipationis, richiamati dal Collegio per ribadire che le prescrizioni della legge di gara devono essere interpretate secondo il loro significato letterale e sistematico, senza aggiungere obblighi espulsivi che non risultino dalle clausole della procedura.
Sostituzione del CSE: quando è ammessa senza modificare l’offerta tecnica
Esclusa la natura partecipativa del requisito, il Consiglio di Stato si sofferma anche sulla possibilità di attribuire il ruolo di CSE a un professionista diverso da quello inizialmente indicato.
Nel caso esaminato assume rilievo il fatto che il nuovo CSE non fosse un soggetto estraneo introdotto dopo la presentazione dell’offerta, ma un professionista già indicato nell’atto di impegno alla costituzione del raggruppamento e nell’offerta tecnica, oltre che già in possesso dell’abilitazione prevista dall’art. 98 del D.Lgs. n. 81/2008.
La diversa attribuzione dell’incarico non determinava quindi una modifica dell’offerta, ma una rimodulazione delle funzioni tra professionisti già appartenenti al gruppo e dotati delle qualificazioni necessarie.
La sentenza richiama sul punto anche l’art. 97 del D.Lgs. n. 36/2023 e il precedente orientamento secondo cui la temporanea indisponibilità di un professionista del gruppo di lavoro può essere superata mediante la sostituzione con un altro tecnico munito degli stessi requisiti.
La conclusione resta però legata alla fattispecie esaminata, nella quale il professionista chiamato ad assumere il ruolo di CSE era già presente nel gruppo e aveva già documentato il possesso dell’abilitazione richiesta.
Gruppo di lavoro e requisiti professionali: la verifica non riguarda sempre il singolo tecnico
I giudici d’appello valorizzano anche la dimensione complessiva del gruppo di lavoro, osservando che, quando la lex specialis non dispone diversamente, il possesso dei requisiti deve essere verificato avendo riguardo al gruppo nel suo insieme.
L’indicazione nominativa del professionista incaricato di una determinata prestazione non rende quindi necessariamente immutabile la distribuzione interna delle attività, quando la professionalità richiesta sia già presente e documentata negli atti di gara.
Nel caso esaminato, l’indicazione nominativa del CSE era funzionale alla verifica del possesso dell’abilitazione prevista dall’art. 98 del D.Lgs. n. 81/2008, ma non impediva che l’incarico fosse successivamente attribuito a un diverso componente, già indicato nell’offerta e ugualmente qualificato.
Da qui la legittimità dell’operato della stazione appaltante, che aveva consentito la diversa distribuzione delle funzioni senza ravvisare né una carenza dei requisiti né una modifica dell’offerta tecnica.
DL e CSE dopo la sentenza: effetti sulla gara e sull’esecuzione
Gli appelli sono stati accolti, con la riforma della sentenza di primo grado e il rigetto del ricorso proposto contro l’aggiudicazione.
L’art. 114, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 non introduce autonomamente un requisito di ammissione nelle gare per servizi di ingegneria e architettura e l’eventuale incompatibilità tra direttore dei lavori e CSE non produce, di per sé, l’esclusione del concorrente.
Se la stazione appaltante intende attribuire rilievo alla separazione delle funzioni già nella fase di gara, deve farlo attraverso la lex specialis, definendo le condizioni che rendono necessaria tale separazione e collegandole alle caratteristiche dell’intervento.
Quanto alla diversa attribuzione dell’incarico, la decisione non apre a una sostituzione indiscriminata dei professionisti indicati nell’offerta, ma considera legittima la rimodulazione interna quando il soggetto chiamato a svolgere la funzione sia già parte del gruppo di lavoro e possieda già i requisiti richiesti.
La distinzione tra requisiti di partecipazione e condizioni proprie della fase esecutiva resta quindi il punto centrale della pronuncia, insieme al ruolo della lex specialis nel determinare se e quando una prescrizione destinata all’esecuzione debba assumere rilievo già nella fase di gara.
FONTI “LavoriPubblici.it”