Intanto una nuova sentenza del Consiglio di Stato conferma l’impossibilità di applicare tout court la legge 49/2023 ai contratti pubblici
A pochi giorni dalla sentenza n. 594 del 27 gennaio 2025 il Consiglio di Stato interviene nuovamente sulla dibattuta questione dell’applicabilità della normativa sull’equo compenso di cui alla legge 49/2023 agli affidamenti dei servizi di ingegneria operati ai sensi del Dlgs 36/2023.
Con la sentenza della Sez. V, 3 febbraio 2025, n. 844 viene riaffermato con nettezza il principio secondo cui la normativa sull’equo compenso non si applica ai richiamati affidamenti, per i quali la disciplina dettata dal Dlgs36 rappresenta un corpo normativo speciale e compiuto.
Nel contempo il Consiglio di Stato ammette la possibilità che la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, introduca nel disciplinare di gara una clausola che imponga un limite alla ribassabilità dell’importo a base d’asta. Possibilità che peraltro – al di là della condivisibilità o meno dell’affermazione operata – appare oggi non più percorribile a seguito delle novità introdotte dal Decreto correttivo.
Nell’iter argomentativo della pronuncia si ritrovano altre affermazioni che, anche se inserite solo incidentalmente nel ragionamento complessivo, suggeriscono alcune riflessioni suscettibili di opportuno approfondimento.
Il fatto
L’Agenzia del Demanio aveva indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio di vulnerabilità sismica e attività accessorie in relazione ad alcuni immobili. Nel disciplinare di gara veniva previsto che relativamente all’importo posto a base di gara la voce «compensi professionali» – determinata ai sensi del Decreto ministeriale 17 giugno 2016 – non fosse suscettibile di ribasso. Ciò in applicazione di quanto previsto dalla legge 49 sull’equo compenso. Contestualmente, il ribasso veniva tuttavia consentito su una parte minoritaria dell’importo a base di gara, riconducibile ad alcune spese e oneri accessori.
All’esito della gara, nei confronti del concorrente primo classificato la stazione appaltante avviava il procedimento di verifica di anomalia, in quanto sulla (sola) parte di importo suscettibile di ribasso quest’ultimo veniva quantificato nella misura del 99,90%.
A conclusione di tale procedimento l’offerta veniva esclusa in quanto ritenuta anomala. La stazione appaltante rilevava infatti, a seguito dell’esame delle giustificazioni presentate dal concorrente, che il sostanziale azzeramento dell’unica parte del corrispettivo suscettibile di ribasso finiva per intaccare anche il «compenso professionale» in senso proprio, di per sé non ribassabile.
In altri termini, secondo la stazione appaltante il ribasso abnorme sulla componente «spese” avrebbe comportato in via surrettizia e indiretta anche un decremento della componente «compenso professionale», che invece secondo la legge di gara doveva considerarsi e quindi rimanere fisso e invariabile. Il concorrente escluso proponeva ricorso contro il provvedimento davanti al Tar Lazio, che lo respingeva. La sentenza di primo grado veniva impugnata davanti al Consiglio di Stato.
Equo compenso e contratti pubblici
La questione centrale affrontata dal Consiglio di Stato è ancora una volta quella del rapporto tra disciplina dell’equo compenso e normativa che regola l’affidamento dei contratti pubblici. Al riguardo la posizione del giudice amministrativo è netta: la normativa sui contratti pubblici di cui al Dlgs 36 contiene una disciplina in sé compiuta e autosufficiente in materia di corrispettivi da riconoscere ai prestatori di servizi di ingegneria.
A sostengo di tale conclusione il Consiglio di Stato evidenzia come l’articolo 41, comma 15 del Dlgs 36 considera le tabelle di cui al Decreto ministeriale 17 giugno 2016 quale parametro per determinare l’importo a base di gara e non certo quale strumento per fissare minimi inderogabili dei compensi. A conferma di questa impostazione viene rilevato che altre norme del Dlgs 36 prevedono minimi inderogabili, con riferimento agli elementi del salario o del costo della manodopera. A testimonianza indiretta che laddove il legislatore ha voluto introdurre questo concetto, lo ha previsto esplicitamente. Ancora, il criterio di aggiudicazione per l’affidamento dei servizi di ingegneria è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del rapporto qualità/prezzo. Il che rende evidente che la componente prezzo è un elemento essenziale del confronto competitivo, come tale suscettibile di ribasso in sede di gara.
L’insieme di questi elementi porta appunto a concludere che la legge 49 sull’equo compenso non è applicabile agli affidamenti dei servizi di ingegneria operati ai sensi del Dlgs 36. Nel contempo, il Consiglio di Stato – ribadendo quanto già affermato nella sentenza 594/2025 – sottolinea come la legge 49 sancisca la nullità delle clausole che prevedono un compenso non equo, ritenendo tale quello inferiore agli importi stabiliti sulla base dei parametri previsti per la liquidazione in sede giudiziale dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini o collegi professionali, fissati con Decreto ministeriale 140/2012.
Viene quindi riproposto lo schema secondo cui la disciplina sull’affidamento dei contratti pubblici e quella sull’equo compenso andrebbero interpretate non in termini di antinomia ma di compatibilità reciproca.
Sulla base di questa ricostruzione e riprendendo le conclusioni già affermate nella precedente pronuncia, la lettura coordinata suggerita dal Consiglio di Stato porta a ritenere che negli affidamenti dei contratti pubblici assumano rilievo due distinti Decreti ministeriali:
– il Decreto Ministeriale 17 giugno 2016, che definisce i parametri per la determinazione dell’importo a base di gara;
– il Decreto Ministeriale n. 140/2012 che definisce i parametri per la liquidazione dei compensi professionali in sede giurisdizionale.
La conclusione che se ne trae è che l’importo a base d’asta – determinato ai sensi del Dm 17 giungo 2016 – può essere oggetto di ribasso in sede di gara. Per stabilire se tale ribasso sia equo – e quindi ammissibile – occorre fare riferimento ai parametri (flessibili fino al 60% in aumento o in diminuzione) definiti con il Decreto 140/2012.
I nuovi elementi
Fino a qui il Consiglio di Stato si muove sostanzialmente nel solco della sua precedente pronuncia. Ma nel ragionamento complessivo vengono introdotti alcuni elementi nuovi, degni di particolare attenzione.
Il primo elemento riguarda il principio dell’equo compenso sancito in termini generali dall’articolo 8 del Dlgs 36. Al riguardo il Consiglio di Stato evidenzia che si tratta appunto di un principio generale, non di una regola di dettaglio, che come tale non può certamente essere inteso come un richiamo alle regole puntuali dettate dalla legge 49. In sostanza, il principio dell’equo compenso dell’articolo 8 viene recepito dalla normativa sui contratti pubblici secondo un paradigma autonomo e compatibile con l’esigenza di garantire le ordinarie esigenze concorrenziali, che rappresentano l’elemento fondante della normativa stessa.
Ancora più interessante è una seconda affermazione operata dal Consiglio di Stato, sia pure in via incidentale nell’ambito del ragionamento complessivo. Ci si riferisce al passaggio in cui il giudice amministrativo afferma che la legge 49 sull’equo compenso – secondo la chiara indicazione testuale contenuta all’articolo 2, comma 1 – riguarda «i rapporti professionali aventi ad oggetto la prestazione d’opera intellettuale di cui all’articolo 2230 del codice civile», cioè i contratti d’opera professionale di cui al richiamato articolo.
Come detto l’affermazione viene operata in maniera incidentale e senza un conseguente approfondimento. Va tuttavia segnalato che la stessa sembra escludere dall’ambito applicativo della legge 49 tutte quelle forme contrattuali – e in primo luogo il contratto di appalto – diverse dal contratto d’opera professionale.
Il che dovrebbe portare a concludere che se le prestazioni professionali vengono svolte nell’ambito e in esecuzione di un contratto di appalto, le norme sull’equo compenso non trovano applicazione. Conclusione che peraltro non appore lontana dalla ratio che ispira tale ultima normativa – come comunemente condivisa – che è quella di tutelare il «contraente debole» nei confronti di un «committente forte» che può definire a suo piacimento le condizioni contrattuali e in primo luogo la misura del corrispettivi (imponendo appunto un compenso non equo).
Appare infatti coerente identificare il «contraente debole» con il professionista singolo o che comunque opera sulla base di una struttura artigianale. Più difficile ipotizzare che possano essere considerate tali le organizzazioni complesse e che svolgono le loro prestazioni secondo logiche industriali, come le società di ingegneria o gli altri soggetti che agiscono in forme strutturate con un’articolata organizzazione di impresa.
I limiti al ribasso
Affermato in maniera netta il principio secondo cui la normativa sull’equo compenso non si applica agli affidamenti operati ai sensi del Dlgs 36, il Consiglio di Stato affronta un’altra questione: se comunque sia legittimo che la stazione appaltante, nell’esercizio della sua discrezionalità, possa prevedere una clausola di gara che imponga un limite al ribasso praticabile sull’importo a base d’asta, con particolare riferimento alla componente «compenso professionale».
La risposta del giudice amministrativo è positiva. A sostegno di questa conclusione viene invocato in primo luogo il riferimento alla specifica previsione contenuta all’articolo 108, comma 5 del Dlgs 36, secondo cui nell’ambito del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa l’elemento relativo al costo può assumere la forma di un prezzo o costo fisso, con la conseguenza che i concorrenti sono chiamati a competere sulla base dei soli criteri qualitativi.
Secondo il Consiglio di Stato, questa previsione, nel momento in cui consente di concentrare l’aggiudicazione sui soli elementi qualitativi addirittura azzerando l’elemento del costo/prezzo, a maggior ragione legittimerebbe la scelta della stazione appaltante di ridurre – attraverso una clausola limitativa del ribasso ammesso – l’incidenza del profilo economico dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione.
Il ragionamento ha indubbiamente una sua coerenza, e tuttavia non convince del tutto. È infatti indubbio che l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che prevede un prezzo/costo fisso comporta un’oggettiva attenuazione del confronto concorrenziale. Una comparazione tra le offerte limitata ai soli elementi qualitativi priva infatti tale confronto di un elemento di valutazione essenziale, che è quello economico. Appare quindi più coerente al sistema di regole che presiede all’affidamento dei contratti pubblici che la disposizione del comma 5 dell’articolo 108 sia interpretata come legittimante una facoltà esercitabile in relazione a casi specifici, piuttosto che come applicabile in via generalizzata nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In ogni caso, si deve ritenere che questa possibilità non sia più attuale, cioè non sia praticabile alla luce delle novità introdotte dal Dlgs 209/24 (Decreto correttivo). Come è noto, tali novità comportano che, secondo una precisa scelta del legislatore, l’importo posto a base di gara viene convenzionalmente suddiviso in due parti: il 65% assume la forma di prezzo fisso, mentre solo il restante 35% può essere assoggettato a ribasso.
Ne consegue che le stazioni appaltanti dovranno necessariamente attenersi a quieta indicazione, senza poter definire percentuali o limiti di ribasso diversi. In sostanza, il limite di ribassabilità del compenso è stato individuato in via generale dal legislatore, eliminando quindi sotto questo profilo ogni discrezionalità delle stazioni appaltanti.
La compatibilità comunitaria
Un’ultima notazione riguarda la questione di compatibilità comunitaria che era stata sollevata dal ricorrente. Al riguardo il Consiglio di Stato evidenzia correttamente che nel momento in cui ha ritenuto non applicabile alla materia dei contratti pubblici la normativa sull’equo compenso, viene meno ogni profilo di compatibilità di quest’ultima con l’ordinamento comunitario.
Resta tuttavia sullo sfondo la questione se la disciplina introdotta dal Decreto correttivo possa considerarsi pienamente conforme all’ordinamento comunitario. Infatti, la limitazione della ribassabilità dell’importo a base di gara a una parte minoritaria dello stesso (il 35%) costituisce oggettivamente una limitazione alla concorrenza. Da qui il dubbio se tale limitazione possa comunque considerarsi in linea con le previsioni comunitarie o non comporti una contrasto – sia pure parziale – con il divieto di introdurre in termini astratti e generalizzati prezzi minimi e inderogabili, come tali sottratti al confronto concorrenziale
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”