Palazzo Spada fa riferimento ai due principi del Codice 36 per bocciare la revoca dell’aggiudicazione decisa dall’Ater Roma in un accordo quadro per lavori con il superbonus
Il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione di un accordo quadro non può intervenire dopo che sia inutilmente trascorso il termine di sessanta giorni previsto dalla normativa per la stipula del relativo contratto, laddove l’aggiudicataria abbia nel frattempo manifestato la sua volontà di liberarsi dal vincolo negoziale sulla base di una serie di motivate e condivisibili ragioni. Ciò anche alla luce del fatto che il comportamento dell’ente appaltante che da un lato abbia ritardato la stipula del contratto e dall’altro respinto soluzioni di mediazione avanzate dall’impresa aggiudicataria per addivenire comunque alla stipula stessa deve ritenersi contrario ai principi del risultato e della fiducia.
Si è espresso in questi termini il Consiglio di Stato, Sez. V, 13 Settembre 2024, n. 7571, con una pronuncia che – al di là delle affermazioni relative allo scioglimento dal vincolo di aggiudicazione per la mancata stipula del contratto nei tempi definiti per legge – presenta un particolare interesse per il rilievo che viene attribuito ai principi del risultato e della fiducia e della loro considerazione unitaria e inscindibilmente connessa.
Il fatto
Una centrale di committenza aveva indetto per conto dell’Ater Roma una procedura di gara per l’affidamento di un accordo quadro avente ad oggetto i lavori di riqualificazione degli immobili di proprietà della stessa. Il disciplinare di gara prevedeva che affinché gli interventi potessero accedere agli incentivi fiscali previsti dalla normativa (c.d. Superbonus), i lavori avrebbero dovuto essere ultimati entro il 31 dicembre 2023, fermo restando che entro il precedente 30 giugno dovevano essere eseguiti almeno il 60% degli interventi complessivi. Lo stesso disciplinare stabiliva che la documentazione progettuale relativa agli interventi sarebbe stata fornita dall’ente appaltante al momento della sottoscrizione dei singoli contratti attuativi dell’accordo quadro.
La procedura di gara era suddivisa in sei lotti, stabilendosi che nell’ipotesi in cui la partecipazione degli operatori non fosse stata sufficiente ad assicurare l’affidamento di tutti i lotti, quelli per i quali la gara fosse andata deserta potevano essere affidati agli operatori già aggiudicatari di altri lotti. In attuazione di tale ultima previsione a un raggruppamento di imprese aggiudicatario di un lotto l’ente appaltante proponeva l’affidamento di altri due lotti, proposta che veniva accettata dal concorrente.
A seguito dell’intervenuta aggiudicazione definitiva e nelle more della stipula dell’accordo quadro, l’ente appaltante trasmetteva al raggruppamento aggiudicatario una prima serie di elaborati progettuali parziali e provvedeva altresì alla consegna in via di urgenza delle aree oggetto degli interventi. Il raggruppamento aggiudicatario dal canto suo evidenziava con una comunicazione indirizzata all’ente appaltante come il ritardo nella ricezione della documentazione progettuale completa e più in generale nella definizione delle condizioni contrattuali per l’esecuzione degli interventi costituivano elementi oggettivi ostativi alla realizzazione dei lavori nei ristretti limiti temporali indicati, necessari per poter accedere ai benefici fiscali previsti.
In virtù di tali considerazioni il raggruppamento aggiudicatario proponeva una serie di modifiche alle clausole dell’accordo quadro, necessarie per rendere eseguibili almeno in parte gli interventi programmati. L’ente appaltante tuttavia accoglieva solo in minima parte le richieste di modifica proposte. Successivamente il raggruppamento aggiudicatario, anche in relazione a tale sostanziale rifiuto dell’ente appaltante, comunicava allo stesso la sua volontà di non voler più stipulare gli accordi quadro, considerata la insussistenza delle condizioni di tipo contrattuale, finanziario e tecnico.
A seguito di tale comunicazione a un successivo scambio di comunicazioni tra le parti, l’Ater assumeva una determinazione con la quale revocava l’aggiudicazione dei tre lotti, e contestualmente chiedeva l’escussione della polizza fideiussoria rilasciata dal concorrente in sede di gara e il rimborso delle spese di pubblicità sostenute, nonché, da ultimo, di procedere con la segnalazione del provvedimento all’Anac. Tale determinazione veniva impugnata dal raggruppamento davanti al giudice amministrativo.
La decisione del Tar Lazio
Il Tar Lazio respingeva il ricorso. Nello specifico il giudice di primo grado – pur ritenendo che da un lato non vi fosse spazio per l’escussione della fideiussione essendo scaduto il suo termine di validità né per l’impugnazione della segnalazione all’Anac in quanto atto meramente endoprocedimentale – si esprimeva nel merito ritenendo legittimo il provvedimento di revoca.
A sostegno di questa decisione il giudice amministrativo ricordava infatti in primo luogo l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la revoca dell’aggiudicazione nel caso di rifiuto dell’aggiudicatario di stipulare il contratto deve considerarsi legittima anche qualora sia scaduto il termine di sessanta giorni previsto per la stipula, all’epoca stabilito dall’articolo 32, comma 8 del D.lgs. 50/2016 (e oggi ribadito dall’articolo 18, comma 2 del D.lgs. 36/2023). Tale termine va infatti considerato di natura meramente ordinatoria ed è posto esclusivamente a tutela dell’aggiudicatario, con la conseguenza che il suo inutile decorso non preclude in alcun modo la possibilità di stipulare il contratto.
Peraltro il termine di sessanta giorni avrebbe valore solo nell’ipotesi in cui il contratto da stipulare fosse identico a quello riflesso nella procedura di gara, mentre nel caso di specie l’aggiudicatario aveva richiesto significative modifiche allo stesso. Conto la sentenza di primo grado l’aggiudicatario ha proposto appello davanti al Consiglio di Stato.
Tra i motivi di appello veniva evidenziato che il rifiuto dell’aggiudicatario alla stipula del contratto doveva ritenersi del tutto giustificato, posto il ritardo nella suddetta stipula, l’emersione di problematiche operative in sede di consegna delle aree e le carenze nella trasmissione della documentazione progettuale. Da qui la comunicazione inviata all’ente appaltante in merito alla volontà di sciogliersi dall’impegno derivante dall’aggiudicazione in relazione all’inutile decorso del termine per la stipula e l’insussistenza delle condizioni contrattuali, finanziarie e tecniche per l‘esecuzione degli interventi nei tempi imposti dalla necessità di godere degli incentivi fiscali.
Sotto quest’ultimo profilo veniva altresì evidenziato dall’appellante che in relazione alle criticità riscontrate era divenuto praticamente impossibile raggiungere gli obiettivi temporali necessari per il conseguimento del così detto superbonus, con l’effetto che era venuta meno la copertura finanziaria per la realizzazione degli interventi, incentrata appunto esclusivamente sulla possibilità di accedere al superbonus.
La conclusione è che l’aggiudicatario aveva tutto il diritto di sciogliersi dall’impegno negoziale derivante dall’aggiudicazione non essendo intervenuta la stipula del contratto nei tempi dovuti. Conseguentemente doveva ritenersi illegittimo il provvedimento di revoca, carente anche e soprattutto sotto il profilo della mancata considerazione della insussistenza della copertura finanziaria per la realizzazione degli interventi.
Il Consiglio di Stato riforma la decisione del Tar
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello, riformando la pronuncia di primo grado. Secondo il massimo giudice amministrativo il nucleo essenziale della vicenda va individuato nel rischio concreto indicato dal raggruppamento aggiudicatario del venir meno della copertura finanziaria necessaria per la realizzazione degli interventi. Occorre infatti considerare che la struttura dell’appalto non comportava alcun corrispettivo direttamente a carico dell’ente appaltante, poiché la remunerazione dell’appaltatore era strettamente legata al riconoscimento del così detto superbonus, che tuttavia implicava l’inderogabile necessità di eseguire i lavori secondo la tempistica prefissata.
Il raggiungimento di questo obiettivo temporale era tuttavia divenuto sostanzialmente impossibile in relazione ai ritardi accumulati dall’ente appaltante nella trasmissione degli elaborati progettuali e nella stipula dei contratti attuativi, necessari per dare forza cogente alle previsioni degli accordi quadro, la cui stipula peraltro risultava anch’essa ritardata. Non rileva neanche la circostanza secondo cui i progetti dovevano essere trasmessi dall’ente appaltante al momento della stipula dei contratti attuativi, poichè tale previsione, per avere un’efficacia cogente, presupponeva la tempestività della stipula di tali contratti e prima ancora degli accordi quadro.
Peraltro, nonostante tutte le problematiche evidenziate, il raggruppamento aggiudicatario non aveva dimostrato una preclusione assoluta all’instaurazione del rapporto contrattuale, evidenziando però la necessità di apportare alcuni aggiustamenti alla relativa disciplina ai fini di rendere la stessa compatibile con il raggiungimento degli obiettivi temporali indicati per la realizzazione degli interventi, assicurando quindi la necessaria copertura finanziaria degli stessi.
Sulla base di tutte queste considerazioni, il Consiglio di Stato conclude nel senso che il rifiuto alla stipula degli accordi quadro avanzato dal raggruppamento aggiudicatario non poteva essere considerato ingiustificato, non potendosi quindi addebitare allo stesso la responsabilità della revoca dell’aggiudicazione decisa dall’ente appaltante.
A rafforzare questa conclusione il giudice di appello ricorda anche come nonostante il termine di sessanta giorni per la stipula del contratto debba considerarsi di natura ordinatoria, lo stesso non può essere lasciato nella totale disponibilità dell’ente appaltante. Infatti, se così fosse l’aggiudicatario sarebbe vincolato sine die a tale stipula e la relativa disposizione perderebbe di ogni significato e della sua funzione principale, che è appunto quella di tutelare l’aggiudicatario dandogli la possibilità di dar seguito alle proprie scelte imprenditoriali entro tempi certi e ragionevoli.
Ne consegue che una volta decorso il termine di sessanta giorni per la stipula del contratto l’aggiudicatario ha tutto il diritto di svincolarsi dall’impegno originariamente assunto, specie nel caso in cui le condizioni di esecuzione dell’appalto abbiano subito un significativo peggioramento.
Il principio del risultato e il principio della fiducia
Operate queste considerazioni, il Consiglio di Stato introduce la parte per molti aspetti più interessante della pronuncia relativa ai principi del risultato e della fiducia e agli effetti precettivi che una corretta applicazione degli stessi è destinata ad avere sui comportamenti degli enti appaltanti (nel caso specifico, sulla legittimità o meno del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione).
Il giudice amministrativo sottolinea infatti che il comportamento complessivo dell’Ater – ritardi nella stipula degli accordi quadro e conseguentemente dei contratti attuativi, sostanziale rifiuto della proposta dell’aggiudicatario volta a rivedere le condizioni contrattuali a seguito di circostanze sopravvenute – unitamente al fatto che per due dei tre lotti in questione non era stata presentata alcuna offerta e che non era possibile indire una nuova gara, non appare in linea con il perseguimento del principio del risultato.
Tale principio, pur essendo stato codificato dal D.lgs. 36/2023, si deve ritenere inerente al sistema, e comunque invocabile in chiave interpretativa anche in relazione alla disciplina previgente. Il principio del risultato impone che l’azione amministrativa sia indirizzata – a meno che non ricorrano indiscutibili ragioni ostative – al raggiungimento dell’obiettivo finale, che va così individuato: nella fase di gara, perfezionamento dell’affidamento e della conseguente stipula del contratto nei tempi più rapidi possibili; nella fase esecutiva, realizzazione dell’intervento nei tempi programmati e secondo modalità tecnicamente perfette.
Nel contempo, va tenuto nella debita considerazione anche il principio della fiducia. Tale principio amplia i poteri valutativi e la discrezionalità dell’ente appaltante, in chiave di funzionalizzazione verso il perseguimento del miglior risultato possibile. Il medesimo principio comporta che l’ampliamento di discrezionalità che ne consegue debba evitare che l’ente pubblico opti per un’interpretazione formalistica delle regole della gara, qualora dalla stessa discenda il mancato raggiungimento del miglior risultato possibile.
Il ragionamento del Consiglio di Stato si conclude con un’affermazione di notevole significato: il principio del risultato e quello della fiducia sono connessi inscindibilmente, nel senso che la gara è finalizzata a raggiungere il miglior risultato possibile nel rispetto sostanziale delle regole predefinite.
In maniera molto chiara il Consiglio di Stato offre quindi evidenza di un orientamento che si va sempre più diffondendo, anche a livello giurisprudenziale. Secondo tale orientamento, i due principi del risultato e della fiducia costituiscono l’architrave su cui si deve fondare l’interpretazione e l’applicazione delle regole dettate dal Codice dei contratti pubblici.
E se anche viene più volte sottolineato che tali principi erano già immanenti nella disciplina previgente, è indubbio che la loro esplicita consacrazione nei primi due articoli del D.lgs. 36 attribuisce agli stessi una forza cogente prima sconosciuta.
Proprio questa forza cogente porta peraltro a un’interpretazione delle norme relative sia alla fase di gara che a quella esecutiva che tende a privilegiare un approccio di tipo sostanzialistico, in cui il l’efficace raggiungimento dell’obiettivo viene prima del mero rispetto formale delle regole. Il che non significa che tali regole possano essere violate, ma piuttosto che vanno interpretate e applicate attribuendo rilievo prioritario da un lato all’esigenza sostanziale che l’ente appaltante vuole soddisfare (principio del risultato) e dall’altro all’autonomia decisionale di quest’ultimo (principio della fiducia).
E la contestuale e interconnessa operatività dei due principi è proprio alla base dell’orientamento giurisprudenziale che si va sempre più affermando, fondato su un approccio indirizzato molto più al perseguimento dell’effettivo interesse pubblico che alla mera osservanza delle regole formali, almeno laddove l’interpretazione formalistica rischia di pregiudicare il risultato da raggiungere con l’affidamento e l’esecuzione del contratto.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”