Per le procedure sotto soglia si applica esclusivamente l’art. 53 del Codice, senza possibilità di sostituzione con la ritenuta del 10% prevista dall’art. 117
Può la stazione appaltante, nelle procedure sotto soglia, sostituire la garanzia definitiva del 5% prevista dall’art. 53 del Codice con la ritenuta del 10% sui SAL disciplinata dall’art. 117, comma 4 dello stesso d.Lgs. n. 36/2023? Quali margini di flessibilità hanno le amministrazioni nel modulare gli strumenti di garanzia?
Garanzia definitiva: no alla ritenuta sui SAL per affidamenti sottosoglia
A chiarire i dubbi è il Supporto giuridico del MIT con il parere del 3 giugno 2025, n. 3516, in risposta a una stazione appaltante che ha chiesto se fosse possibile applicare ai contratti sotto soglia lo stesso meccanismo previsto per quelli sopra soglia: anziché la garanzia definitiva, imporre all’appaltatore una ritenuta del 10% su ciascun stato di avanzamento lavori (SAL).
La richiesta risponde a un’esigenza pratica: semplificare gli adempimenti e al tempo stesso garantire la stazione appaltante contro eventuali inadempimenti. Tuttavia, la risposta del MIT è stata netta e ha chiarito i confini applicativi delle due disposizioni.
Le norme di riferimento
Nel rispondere al quesito, il supporto giuridico ha specificato che:
l’art. 53 del d.lgs. 36/2023 disciplina in modo autonomo e completo le garanzie per le procedure sotto soglia;
l’art. 117, comma 4, riguarda invece i contratti sopra soglia, nei quali la garanzia definitiva può essere sostituita dalla ritenuta sui SAL.
Di particolare rilevanza l’art. 48, comma 4, del Codice, il quale dispone che alle procedure sotto soglia si applicano le norme della Parte I (artt. 48-55) e, solo per gli aspetti non regolati, quelle previste per i contratti sopra soglia.
Il parere del MIT
Tenendo conto quindi di quanto previsto dall’art. 48, dato che l’art. 53 regola in maniera esaustiva la garanzia definitiva per gli affidamenti sotto soglia, non è possibile sostituirla con la ritenuta prevista dall’art. 117.
Si conferma l’impostazione sistematica del nuovo Codice per cui:
- va considerata una distinzione netta tra disciplina sotto soglia (Parte I) e sopra soglia (Parte II), salvo espressi rinvii;
- l’art. 53 non ammette soluzioni alternative rispetto alla garanzia definitiva del 5%;
- la disciplina per le procedure sopra soglia ha ruolo residuale, applicabile solo se la Parte I non regola un determinato aspetto.
Ne consegue che ogni tentativo di applicare istituti previsti per i contratti sopra soglia alle procedure sotto soglia, in assenza di esplicito rinvio, è da considerarsi non conforme al Codice.
FONTI “LavoriPubblici.it”