Per il Consiglio di Stato la stazione appaltante può premiare i servizi pregressi affini a quello da affidare, caso per caso e nel rispetto di ragionevolezza e proporzionalità. Il caso della verifica del progetto di un’opera pubblica e i «due cerchi concentrici» di servizi analoghi e affini
Nell’ambito del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa la stazione appaltante può indicare quale elemento di valutazione le esperienze pregresse dei concorrenti relative ai servizi affini a quello oggetto di affidamento. Infatti il principio tradizionalmente affermato in passato secondo cui non vi può essere commistione tra requisiti soggettivi di qualificazione e criteri di valutazione dell’offerta va riconsiderato alla luce dell’attuale quadro normativo, in cui la netta separazione tra i primi e i secondi ha subito una significativa attenuazione. Ciò comporta che la possibilità di utilizzare un requisito soggettivo come uno dei criteri di valutazione dell’offerta va valutata caso per caso, nei limiti della proporzionalità e ragionevolezza.
Sono queste le affermazioni contenute nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 27 ottobre 2026, n. 7773, che offre importanti indicazioni in merito alla possibilità di utilizzare requisiti soggettivi – nel caso di specie le esperienze pregresse – quale criterio di valutazione delle offerte, definendo i relativi limiti. Nel contempo, la pronuncia contiene una puntuale ricostruzione delle evoluzioni normative e giurisprudenziali sul tema, che consentono anche di chiarire le ragioni del superamento del precedente indirizzo e di meglio comprendere le condizioni che devono ricorrere per rendere praticabile l’indicata possibilità da parte delle stazioni appaltanti.
Il fatto
Un ente appaltante aveva indetto una procedura di gara per l’affidamento dei servizi di verifica della progettazione di un’opera pubblica. A seguito dell’aggiudicazione il concorrente secondo classificato proponeva ricorso al giudice amministrativo. Il Tar Lazio respingeva il ricorso ritenendo legittimo l’operato della stazione appaltante in sede di redazione del disciplinare, con specifico riferimento alla definizione delle modalità di funzionamento del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In sede di appello venivano riprodotte le censure già avanzate in primo grado. In particolare l’appellante contestava che la stazione appaltante aveva ricompreso tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica lo svolgimento di servizi affini a quello oggetto di affidamento, in tal modo riproducendo in fase di aggiudicazione il requisito soggettivo dell’esperienza pregressa, proprio della fase di qualificazione. L’appellante evidenziava come l’art. 108 del Dlgs 36/2023 non ammette che il criterio dell’offerta più vantaggiosa prenda in considerazione caratteristiche soggettive del concorrente, che devono restare confinate nell’ambito dei requisiti di qualificazione, finalizzati a dimostrare la capacità tecnica dei concorrenti. Il profilo dell’illegittimità sarebbe peraltro accentuato dalla significativa incidenza sul punteggio complessivo attribuita a tale criterio.
Esperienza pregressa e criterio di aggiudicazione
Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello. In particolare, assume rilievo ai fini della controversia il criterio di valutazione dell’offerta tecnica relativo ai servizi già svolti dal concorrente da considerare affini a quelli oggetto dell’incarico. Il Consiglio di Stato evidenzia come la nozione di “affinità” – utilizzata ai fini della valutazione dell’offerta tecnica – presenti un contenuto e un significato più ristretti rispetto alla nozione di “analogia”, che riguarda i requisiti di qualificazione. Il criterio di valutazione dell’affinità – secondo le indicazioni fornite dallo stesso disciplinare di gara – comporta che siano maggiormente apprezzate quelle offerte che garantiscano elevati standard di qualità in merito alle specifiche prestazioni oggetto del contratto da affidare, tenuto conto che si tratta di un servizio ad alto contenuto intellettuale, quale è la verifica di un progetto di un’opera pubblica.
In sostanza, il criterio di valutazione dell’offerta fondato sull’affinità dei servizi svolti attiene a profili del tutto distinti dagli ordinari requisiti di qualificazione attinenti alla capacità tecnica e professionale del concorrente. Sulla base di queste considerazioni la conclusione del giudice amministrativo è netta: non vi è una duplicazione del criterio di valutazione dell’offerta tecnica rispetto al requisito di qualificazione richiesto ai fini della partecipazione alla gara. Si tratta infatti di due ambiti distinti e che non interferiscono tra loro. Il primo fa riferimento alla nozione di servizi “affini” e tende a premiare con l’attribuzione di un maggior punteggio le offerte che presentato standard di qualità più elevati nello svolgimento di quelle specifiche prestazioni oggetto di affidamento. Il secondo si riferisce invece ai servizi “analoghi” ed assolve alla funzione di qualificare i concorrenti, cioè di accertare la loro generica idoneità allo svolgimento delle suddette prestazioni.
Se si volesse racchiudere le conclusioni del Consiglio di Stato in un’immagine, si potrebbe dire che si tratta di due cerchi concentrici ma reciprocamente delimitati: i servizi “analoghi” – che garantiscono la partecipazione alla gara – rappresentano il cerchio più largo, mentre i servizi “affini” – che comportano l’attribuzione di un punteggio premiale – costituiscono il cerchio più stretto.
Requisiti soggettivi e criteri di aggiudicazione
In termini più generali, il giudice amministrativo ricorda come per lungo tempo l’orientamento giurisprudenziale consolidato è stato nel senso del divieto assoluto di ricomprendere tra i criteri di valutazione delle offerte elementi attinenti alla capacità tecnica dei concorrenti. Ciò secondo una rigorosa applicazione del principio che vietava ogni tipo di commistione fra i requisiti soggettivi di qualificazione e i criteri di valutazione dell’offerta a fini di aggiudicazione. Tuttavia già nella vigenza del Dlgs 163/2006, aveva cominciato a trovare spazio, sia pure limitatamente agli appalti di servizi, un orientamento giurisprudenziale meno rigoroso, che offriva cioè un’applicazione attenuata del divieto di commistione sopra ricordato.
L’indirizzo indicato si è rafforzato dopo l’entrata in vigore del Dlgs 50/2016. Nella vigenza dell’articolo 95 che disciplinava i criteri di aggiudicazione, la giurisprudenza ha infatti affermato che il principio dell’assoluta separatezza tra requisiti soggettivi di qualificazione ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta poteva ritenersi superato, ponendo tuttavia una condizione, e cioè che la valutazione di elementi di natura soggettiva fosse funzionale a meglio definire la qualità tecnica dell’offerta.
Nell’attuale quadro normativo il riferimento fondamentale è costituito dall’articolo 108 del Dlgs 36, che disciplina i criteri di aggiudicazione. In base a tale disciplina, la stazione appaltante gode di una significativa discrezionalità nella determinazione dei singoli criteri di valutazione e nella relativa ponderazione, da esercitare nel rispetto dei principi generali di ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza rispetto all’oggetto dell’appalto. La norma nulla dice sul tema specifico relativo alla possibilità di inserire tra i criteri di valutazione dell’offerta profili che attengono alle caratteristiche soggettive dei concorrenti. Tuttavia qualche indicazione si può ricavare dall’ordinamento comunitario.
La Direttiva 24/2014 prevede tra i possibili criteri di valutazione dell’offerta, la «organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale incaricato di eseguire l’appalto» (articolo 67), così evidenziando la possibile rilevanza della qualità tecnica e professionale delle persone fisiche destinate a eseguire il contratto. Questa indicazione ha trovato conferma nella giurisprudenza della Corte di giustizia Ue, che ha evidenziato come le competenze e l’esperienza dei soggetti incaricati di eseguire l’appalto, pur riguardando profili soggettivi dell’offerente, possono essere considerati quali elementi di valutazione dell’offerta tecnica. Ciò in quanto la qualità dell’esecuzione di un appalto può dipendere in modo determinante dal valore e dall’esperienza professionale delle persone incaricate di eseguirlo, soprattutto qualora la prestazione da svolgere sia di carattere intellettuale (Corte di giustizia UE, Sez. III, 1 marzo 2018, C-917).
Il principio della fiducia
Nell’ambito di questa ricostruzione complessiva il Consiglio di Stato introduce un riferimento molto significativo al principio della fiducia di cui all’articolo 2 del Dlgs 36. Il giudice amministrativo ricorda come la formulazione letterale del comma 2, valorizzi «l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato». Il principio della fiducia implica quindi che la stazione appaltante, nella fase di organizzazione della gara e di individuazione delle relative regole, definisca quelle ritenute più idonee nel caso concreto al raggiungimento del miglior risultato, sia pure nel rispetto della disciplina di settore e dei principi generali.
Ne consegue che le scelte delle stazioni appaltanti devono essere operate tenendo conto delle specificità dei casi concreti. Così, qualora l’appalto abbia ad oggetto lo svolgimento di attività professionali nelle quali assuma particolare rilevanza l’esperienza e la professionalità dei soggetti materialmente incaricati di eseguire le prestazioni, è del tutto legittimo che la stazione appaltante valorizzi elementi dell’offerta che facciano riferimento a requisiti di tipo soggettivo.
Nel caso di specie la stazione appaltante ha motivato la scelta di dare rilevo ai requisiti soggettivi dei concorrenti – esperienza pregressa nell’esecuzione di servizi affini – in ragione della natura intellettuale del servizio da affidare in gara e della sua tendenziale standardizzazione, che rendeva difficoltosa una valutazione comparativa delle offerte basata esclusivamente sulle caratteristiche tecniche oggettive delle stesse.
Né può essere accolta la censura avanzata dall’appellante in merito al punteggio eccessivo attribuito al criterio dell’esperienza pregressa. La stazione appaltante ha infatti legittimamente ritenuto di riconoscere un peso proporzionalmente più rilevante alla capacità professionale derivante dall’avere svolto servizi affini, rispetto alle caratteristiche dell’offerta e alla composizione del gruppo di lavoro. Scelta che appare legittima, a condizione che lo specifico punteggio assegnato ai fini dell’aggiudicazione per il pregresso svolgimento di attività analoghe a quella oggetto dell’appalto non incida in maniera preponderante sulla determinazione del punteggio complessivo.
FONTI Roberto Mangani “Edilizia & Territorio”