Tar Campania: al contrario è illegittimo inserire questa clausola come requisito di partecipazione. La conferma anche dall’Anac
La clausola di territorialità può essere legittimamente prevista nella lex specialis dalla stazione appaltante come requisito premiale per la valutazione dell’offerta o rilevante ai fini esecutivi dell’appalto e non, invece, come requisito di partecipazione alla gara. In quest’ultimo caso, comprimerebbe eccessivamente il principio di favor partecipationis alla procedura nonché quello di par condicio dei concorrenti, con violazione dei principi in materia anche alla luce della giurisprudenza eurounitaria.
Lo ricorda il Tar della Campania, con la sentenza n. 2957/2025, pronuncia che può essere confermata anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 209/2024.
In particolare, è stata indetta una gara per l’affidamento di un servizio da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, senza prevedere inizialmente alcun limite territoriale, ma solo in sede di valutazione dell’offerta. All’esito della gara un operatore economico, escluso perché non aveva la sede operativa nella provincia dell’amministrazione, presentava ricorso al Tar eccependo che l’inserimento come requisito di partecipazione di una clausola di territorialità si poneva in violazione dei principi di par condicio e tassatività: tale clausola limitativa non era prevista nel bando e contrastava con il favor partecipationis e il principio di concorrenza, avvantaggiando solo le imprese con sede ricadente nel territorio provinciale.
Il Collegio rileva che, per consolidato orientamento giurisdizionale, le clausole di esclusione sono caratterizzate da «…una stretta tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione… La possibilità di configurare clausole di esclusione al di là di quelle espressamente previste dal bando deve considerarsi ipotesi assolutamente residuale ed eccezionale, pena la violazione del superiore principio della par condicio e del favor partecipationis».
Ma il criterio della territorialità è illegittimo in assoluto o solo ove posto come requisito di partecipazione? La giurisprudenza, come confermato pure dall’art. 108, co. 7, del d.lgs. n. 36/2023, sostiene che «ove detto criterio venga posto quale requisito di esecuzione del contratto o rilevi come parametro per l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, la valutazione della compatibilità della clausola con i principi che informano la materia della contrattualistica pubblica dev’essere condotta caso per caso, non potendo a priori la valorizzazione del collegamento con il territorio ritenersi irragionevole (ex multis, Cons. St., sez. V, n. 3147/2019). In tale prospettiva, rilievo determinante assume, evidentemente, la considerazione delle caratteristiche della prestazione oggetto di gara, non potendo che misurarsi la ragionevolezza della clausola di territorialità, pur a fronte dell’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante nella fissazione dei requisiti di esecuzione della prestazione, nella relativa funzionalità alle specifiche esigenze poste dalla natura e dalle caratteristiche della prestazione medesima».
Alla luce di quanto sopra si può affermare che «a) le cause di esclusione devono essere previste dal bando di gara e una integrazione dello stesso in merito è possibile solo a determinate condizioni, pena la violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione, con sanzione di nullità delle stesse; b) una clausola di territorialità in tanto può legittimamente essere prevista dalla stazione appaltante in quanto si ponga come requisito premiale per la valutazione dell’offerta o rilevante ai fini esecutivi dell’appalto, da valutare nel caso concreto, e non, invece, come requisito di partecipazione alla gara, in quanto, in questo secondo caso, comprimerebbe eccessivamente il principio di favor partecipationis alla procedura nonché quello di par condicio dei concorrenti, con violazione dei principi in materia anche alla luce della giurisprudenza eurounitaria». Pertanto, nel caso in esame, la stazione appaltante non ha agito correttamente: il criterio della territorialità non era previsto né dalla lex specialis né dal capitolato e la sua introduzione ex post si porrebbe in contrasto con i principi in materia di certezza di situazioni giuridiche e di affidamento dell’operatore economico. Pertanto il ricorso è fondato.
Conferma anche dall’Anac
Alla stessa conclusione arriva anche l’Anac con la delibera n. 130, approvata dal Consiglio dell’Autorità del 2 aprile 2025. Nel provvedimento l’Autorità ribadisce che in n una procedura d’appalto le clausole territoriali sono legittime se non costituiscono requisiti di partecipazione, ma criteri premiali di valutazione dell’offerta. La scelta di tali criteri è, comunque, rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.
Il parere, sollecitato dalla contestazione di un concorrente che si riteneva danneggiato dalle clausole territoriali introdotte dalla stazione appaltante, riguardava la procedura aperta per l’appalto del servizio di manutenzione e gestione aree verdi pubbliche del Comune di Arezzo, in Toscana, dell’importo di 3.658.500 euro. Anac ha dato ragione alla stazione appaltante, il cui operato è risultato conforme alle norme del nuovo codice.
FONTI S.S. e Mau.S. “Enti Locali & Edilizia”