Il Tar Lazio ribadisce che il principio di tassatività delle cause di esclusione va riferito esclusivamente ai requisiti di ordine generale
Nel quadro normativo risultante dal Dlgs. 36/2023 le stazioni appaltanti godono di un significativo ambito di discrezionalità nel definire i requisiti speciali di qualificazione ai fini della partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti di servizi e forniture. Infatti da un lato il principio di tassatività delle cause di esclusione, da cui deriva la nullità delle clausole che lo violano e la conseguente limitazione della discrezionalità dell’ente appaltante nello stabilire le regole di partecipazione alla gara, deve essere riferito esclusivamente ai requisiti di ordine generale (di idoneità morale) e non a quelli di ordine speciale (di natura tecnico organizzativa e economico–finanziaria). Dall’altro, le norme di riferimento riconoscono alle stazioni appaltanti un rilevante margine di discrezionalità nella concreta declinazione dei requisiti speciali, secondo modalità più articolate e dettagliate rispetto alle indicazioni di carattere generale definite dal legislatore.
Si è espresso in questi termini il Tar Lazio, Sez. II, 2 dicembre 2024, n. 21577, con una pronuncia che offre una ricostruzione sistematica del complessivo quadro normativo che disciplina la definizione dei requisiti speciali di qualificazione nel settore dei servizi e delle forniture, questione oggetto di numerosi interventi giurisprudenziali, non sempre lineari.
Il fatto
Un ente locale aveva indetto una procedura negoziata per l’affidamento della gestione dei servizi antidiscriminazione finalizzati a fornire sostegno e assistenza alle persone appartenenti alla comunità Lgbt+. A fronte dell’intervenuta aggiudicazione, il concorrente secondo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. A fondamento del ricorso venivano sviluppati due motivi, entrambi relativi al ritenuto mancato possesso in capo al raggruppamento aggiudicatario dei requisiti speciali di qualificazione richiesti dalla documentazione di gara.
Con il primo motivo veniva contestato il possesso in capo alla mandataria del requisito relativo all’esperienza almeno biennale nell’attività statutaria dedicata al supporto e assistenza a persone appartenenti alla comunità Lgbt+ e di aver operato per almeno dodici mesi nell’ultimo triennio in servizi analoghi a quelli oggetto di affidamento.
Con il secondo motivo veniva invece contestato il mancato possesso in capo alla mandante del requisito consistente nell’avere tra i propri fini statutari la tutela dei diritti sociali e civili e/o la promozione dell’inclusione sociale con particolare riferimento alla tutela dei diritti delle persone appartenenti alla comunità Lgbt+. Sotto quest’ultimo profilo il ricorrente evidenziava che la stazione appaltante si era resa conto in sede di verifica dei requisiti della mancanza del requisito indicato in capo alla mandante. Tuttavia, invece di farne conseguire l’esclusione del raggruppamento, aveva proceduto in maniera illegittima a una disapplicazione della clausola di gara che ne imponeva il possesso, ritenendo quest’ultima posta in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’articolo 10 del Dlgs 36.
In particolare, con riferimento all’intervenuta disapplicazione la stazione appaltante aveva evidenziato da un lato che la mandante risultava comunque avere in concreto maturato l’esperienza necessaria per lo svolgimento del servizio; dall’altro, che il requisito originariamente richiesto risultava atipico e non previsto dalla corrispondente disposizione legislativa, cosicchè la disapplicazione della relativa clausola appariva necessaria al fine di rispettare il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’articolo 10 del Dlgs 36.
Il Tar Lazio
Il giudice amministrativo ha accolto il ricorso, ritenendo fondati entrambi i motivi di censura. Relativamente al primo motivo, il Tar Lazio ha ritenuto che l’esperienza pregressa pur posseduta dall’impresa mandataria non fosse qualificabile come “dedicata” al supporto e assistenza di persone appartenenti alla comunità Lgbt+, come espressamente previsto dal requisito richiesto dalla stazione appaltante.
Più interessanti sono le considerazioni relative alla mancanza in capo all’impresa mandante del secondo requisito. Il Tar Lazio ha infatti ritenuto illegittima la disapplicazione da parte della stazione appaltante della clausola che lo prevedeva. Per giungere a questa conclusione il giudice amministrativo ha operato una ricostruzione complessiva dell’insieme delle norme che, sotto diversi profili, disciplinano la determinazione dei requisiti speciali di qualificazione che le stazioni appaltanti possono richiedere ai fini dell’affidamento delle forniture e dei servizi.
Il punto di partenza dell’analisi è costituito dall’articolo 10, comma 2 del Dlgs 36. Questa disposizione stabilisce che «le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte». La valutazione in merito agli effetti di questa previsione deve partire dalla considerazione preliminare che la sanzione della nullità delle clausole, per sua stessa natura, non può estendersi in via analogica a fattispecie diverse da quelle espressamente indicate dalla medesima disposizione.
Ne consegue che la disposizione richiamata, per espressa previsione della stessa che contiene il riferimento testuale agli articoli 94 e 95, restringe la nullità delle clausole esclusivamente a quelle che siano collegate al mancato possesso dei requisiti generali di idoneità morale. Al contrario, non sono affette da nullità e quindi non possono essere oggetto di disapplicazione da parte della stazione appaltante le clausole che riguardano i requisiti speciali, che saranno tuttalpiù annullabili se ritenute in violazione delle relative previsioni legislative o adottate al di fuori degli ambiti di discrezionalità riconosciuti alle stazioni appaltanti.
Sotto quest’ultimo profilo, va evidenziato che il comma 3 del medesimo articolo 10 stabilisce che le stazioni appaltanti possono introdurre requisiti speciali di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale purchè siano attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto e siano definiti nel rispetto di alcuni parametri di carattere generale (favore per le piccole e medie imprese purchè compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala).
Da questa previsione discende che i concorrenti alla gara possono essere legittimamente esclusi se non risultano in possesso dei requisiti speciali che la stazione appaltante abbia fissato nel rispetto delle indicazioni contenute nella disposizione legislativa.
Ne esce quindi confermata l’indicazione secondo cui il principio di tassatività delle cause di esclusione va riferito esclusivamente ai requisiti di ordine generale ma non a quelli di ordine speciale. Questa indicazione è coerente con la ratio che è alla base del principio di tassatività e della conseguente sanzione della nullità per le clausole che violano tale principio. Questa ratio va individuata nella volontà di riservare esclusivamente al legislatore la definizione della disciplina delle cause di esclusione relative ai requisiti di ordine generale.
Al contrario, tale riserva legislativa non opera per i requisiti speciali, per i quali la relativa definizione resta in capo alle singole stazioni appaltanti, che vi devono provvedere nell’esercizio della loro discrezionalità amministrativa e nei limiti di legittimità che sono propri della stessa.
Questa conclusione è rafforzata dall’analisi dell’articolo 100 del Dlgs 36. Tale disposizione suddivide in termini generali i requisiti speciali di qualificazione in tre macro categorie (comma 1):
a) idoneità professionale;
b) capacità economica e finanziaria;
c) capacità tecniche e professionali.
A regime, la definizione dei requisiti di qualificazione per gli appalti di servizi e forniture è rinviata a un regolamento attuativo. Tuttavia fino all’emanazione di tale regolamento il comma 11 stabilisce che le singole stazioni appaltanti possono richiedere ai concorrenti alle gare un fatturato globale nel triennio precedente non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto, nonchè di aver eseguito sempre nel triennio precedente contratti analoghi a quello oggetto di affidamento anche a favore di soggetti privati.
Questa previsione va letta in coordinamento con quella del successivo comma 12, che obbliga le stazioni appaltanti a richiedere esclusivamente i requisiti di qualificazione indicati dal medesimo articolo 100. Ma quest’ultima previsione, a sua volta, va interpretata tenendo conto del quadro complessivo di riferimento, e cioè dell’insieme delle disposizioni contenute nell’articolo 100.
Da ciò consegue che il comma 12, nel momento in cui limita la discrezionalità delle stazioni appaltanti obbligando le stesse a richiedere esclusivamente i requisiti di qualificazione previsti dall’articolo 100, non va riferito ai singoli specifici requisiti indicati dal comma 11 (fatturato globale ed esperienza pregressa), ma riguarda le macro categorie di requisiti elencati al comma 1 (idoneità professionale, capacità economica e finanziaria, capacità tecniche e professionali).
Questa interpretazione appare la sola in grado di dare corretta applicazione alla previsione di carattere generale che riserva alle stazioni appaltanti il potere di definire i requisiti di qualificazione in occasione della singola gara. Se infatti si interpretasse il comma 12 in termini restrittivi – e cioè come impossibilità per le stazioni appaltanti di indicare requisiti diversi da quelli specifici del comma 11, e cioè fatturato ed esperienza pregressa – si finirebbe per compromettere in maniera eccessiva e ingiustificata la discrezionalità delle stazioni appaltanti, introducendo nei fatti un regime di sostanziale tassatività anche per i requisiti speciali.
In sostanza, la ricostruzione complessiva e sistematica delle disposizioni contenute all’articolo 100 – e nell’articolo 10 – porta a concludere che alle stazioni appaltanti è vietato unicamente di introdurre requisiti speciali di qualificazione che non siano riconducibili alle tre macro categorie sopra indicate, e cioè idoneità professionale, capacità economica e finanziaria, capacità tecniche e professionali.
Ma nell’ambito di tali macro categorie resta salva la facoltà delle stazioni appaltanti di definire nello specifico i requisiti richiesti, nell’esercizio della loro discrezionalità che va naturalmente esercitata secondo criteri di proporzionalità e ragionevolezza, consentendo così di calibrare i requisiti in relazione alle specificità dell’appalto oggetto di affidamento.
Sulla base di queste considerazioni il Tar Lazio ha ritenuto che la clausola del disciplinare di gara che prevedeva quale requisito speciale avere tra i propri fini statutari la tutela dei diritti sociali e civili e/o la promozione dell’inclusione sociale con particolare riferimento alla tutela dei diritti delle persone appartenenti alla comunità Lgbt+ non potesse essere considerata nulla.
Di conseguenza, la stessa non poteva essere oggetto di disapplicazione da parte della stazione appaltante, essendo tale rimedio riservato appunto alle clausole nulle. Al contrario, qualora la stessa stazione appaltante avesse voluto non dar seguito alla clausola medesima, avrebbe eventualmente dovuto agire in autotutela, nel ricorso delle relative condizioni e dei presupposti necessari.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”