Lo segnala il Consiglio di Stato offrendo una lettura organica delle novità apportate dal nuovo codice appalti al «soccorso istruttorio»
Nel caso in cui in una gara di appalto sia riscontrabile nell’offerta un mero errore materiale, facilmente individuabile senza necessità di alcuna attività interpretativa o valutativa, il concorrente ha la facoltà di richiedere la rettifica di tale errore fino al giorno fissato per l’apertura delle offerte. In ogni caso, a fronte di un errore di questo tipo, la stazione appaltante ha l’obbligo di attivare il soccorso istruttorio al fine di consentire al concorrente di fornire i necessari chiarimenti rispetto a un elemento dell’offerta che a prima vista appare appunto frutto di un mero errore materiale.
Si è espresso in questi termini il Consiglio di Stato, Sez. VII, 4 marzo 2024, n. 2101, con una pronuncia che offre interessanti indicazioni sui limiti di integrazione dell’offerta e sul corretto esercizio del soccorso istruttorio, anche alla luce della disciplina contenuta nel Dlgs 36/2023.
Il fatto
Un ente appaltante aveva indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio di vigilanza e videosorveglianza di edifici, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito del Sistema dinamico di acquisizione gestito dalla Consip. A seguito dell’intervenuta aggiudicazione, il concorrente secondo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Il ricorrente sosteneva l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante per la mancata attribuzione all’offerta dalla stessa presentata del punteggio massimo previsto in relazione al criterio della “Riduzione tempi messa a disposizione del Programma operativo dei servizi”.
Infatti, il capitolato d’oneri prevedeva che costituisse elemento premiale dell’offerta la suddetta riduzione dei tempi, precisando i coefficienti sulla base dei quali andava valutata la riduzione – da un minimo di 3 a un massimo di 9 giorni – e stabilendo in particolare che al coefficiente C pari a 1 andasse attribuito il massimo di riduzione, pari a 9 giorni, con conseguente più alta attribuzione del punteggio all’offerta tecnica (3 punti).
A fronte di questa previsione il ricorrente esponeva nella propria offerta tecnica una riduzione pari a 1 giorno. Tuttavia, sempre secondo il ricorrente, si sarebbe trattato di un mero errore materiale, in quanto il riferimento al numero 1 andava correlato al coefficiente di riferimento. In sostanza, la volontà del ricorrente sarebbe stata quella di offrire una riduzione del tempo corrispondente al coefficiente C pari a 1 (cioè 9 giorni); di conseguenza, alla medesima offerta andava attribuito il punteggio massimo previsto per questo elemento (3 punti), e non zero punti come fatto dalla stazione appaltante.
Il Tar Puglia respingeva il ricorso. Ha infatti ritenuto che nel caso di specie non fosse ravvisabile alcun errore materiale, essendo inequivocabile la volontà del concorrente di voler ridurre i tempi di 1 solo giorno, non potendosi ricavare da alcun elemento che il numero 1 andasse riferito al criterio C (dando quindi luogo a una riduzione di 9 giorni). Né poteva assumere rilievo il fatto che la riduzione di 1 solo giorno in realtà sarebbe stata inutile in quanto non avrebbe attribuito alcun punteggio, dovendo comunque applicarsi il principio di autoresponsabilità dei concorrenti.
Il Consiglio di Stato
Il giudice di appello ha invece accolto il ricorso. Ricorda in via preliminare che, nei termini generali previsti dalla legge 241/90 sul procedimento amministrativo, è previsto che il responsabile del procedimento possa chiedere la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete. È quindi evidente che il potere di soccorso costituisce un istituto di carattere generale che intende soddisfare la più ampia partecipazione al procedimento, comprese le procedure selettive.
Nell’ambito dei contratti pubblici il potere di soccorso si caratterizza per una disciplina specifica che lo connota in termini peculiari. La prima differenza fondamentale è che il soccorso istruttorio non si configura come mera facoltà, ma come un obbligo dell’ente appaltante, sia pure nei limiti e alle condizioni fissati dal legislatore. Sotto quest’ultimo profilo, mentre nei procedimenti amministrativi diversi da quelli comparativi il potere di soccorso ha la massima forza espansiva, in quelli di natura comparativa incontra i limiti derivanti dalla necessità di rispettare il principio della par condicio.
In sostanza – come affermato dalla giurisprudenza consolidata – nel settore dei contratti pubblici il soccorso istruttorio ha una portata generale al fine di consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione di gara, ma nei limiti del rispetto della par condicio, nel senso che non può produrre una situazione di ingiustificato vantaggio a favore del concorrente nei cui confronti sia attivato.
In questo senso, non può essere utilizzato per sanare la mancata dimostrazione di un requisito di partecipazione alla gara o altro elemento oggetto di valutazione oltre il termine di presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, poiché in tal modo si riconoscerebbe al concorrente un indebito vantaggio, in palese violazione della par condicio. In sostanza, il principio è che il soccorso istruttorio può (e anzi deve) essere attivato in tutti i casi in cui dalla documentazione presentata dal concorrente emergano elementi di incertezza facilmente superabili con integrazioni o chiarimenti, poiché ciò risponde al corretto esercizio dell’azione amministrativa, ispirata ai principi di buona fede e correttezza.
In questo contesto si inserisce anche la possibilità della correzione di errori materiali contenuti nell’offerta. Questa correzione può essere operata direttamente dalla commissione di gara in tutti i casi in cui gli errori siano facilmente ed immediatamente rilevabili. In ogni caso, la possibilità di correzione deve essere riconosciuta in capo ai concorrenti, a condizione che si tratti di un errore evidente, di modo che la correzione sia funzionale a esprimere l’effettiva volontà del concorrente, inespressa ma agevolmente desumibile dall’offerta. In caso contrario si avrebbe infatti un’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con conseguente violazione della par condicio.
Ne deriva che la correzione dell’errore materiale non deve richiedere alcuna attività integrativa né alcuno sforzo di ricostruzione interpretativa da parte della stazione appaltante.
L’insieme di questi principi – elaborati in passato dalla giurisprudenza – trovano oggi consacrazione legislativa nella disciplina del soccorso istruttorio contenuta all’articolo 101 del Dlgs 36.
Nello specifico, il comma 3 di tale articolo consente alla stazione appaltante di richiedere chiarimenti anche sui contenuti dell’offerta tecnica e economica, che il concorrete è tenuto a fornire entro il temine indicato, non inferiore a 5 e superiore a 10 giorni. Fermo restando che tali chiarimenti non possono modificare il contenuto dell’offerta.
Il successivo comma 4 disciplina invece la correzione dell’errore materiale su richiesta del concorrente. Tale richiesta può intervenire fino al giorno fissato per l’apertura delle offerte, e la correzione è ammessa a condizione che la stessa non comporti la presentazione di una nuova offerta o una modifica sostanziale di quella già presentata.
L’applicazione dell’insieme di queste considerazioni al caso di specie porta il Consiglio di Stato a concludere che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio al fine di chiarire se, in relazione alla riduzione dei tempi per la messa a disposizione del sistema, il numero 1 andasse inteso come 1 giorno (come indicato nell’offerta) ovvero andasse correlato al criterio indicato per la valutazione di tale elemento, secondo cui il numero 1 corrispondeva a 9 giorni.
Secondo il giudice amministrativo è del tutto evidente che la reale volontà del concorrente andava nel secondo senso, poiché la riduzione di 1 solo giorno non avrebbe avuto alcun senso, posto che il numero minimo di giorni di riduzione stabilito nel Capitolato e utile per ottenere un punteggio incrementale era di 3 giorni
È quindi evidente l’errore materiale in cui è incorso il concorrente, come tale emendabile in sede di soccorso istruttorio o su richiesta del concorrente o anche, al limite, con un’operazione di mera constatazione operata in buona fede dalla stessa stazione appaltante in via autonoma.
Il soccorso istruttorio nel Dlgs 36
L’articolo 101 del Dlgs 36 contiene una disciplina del soccorso istruttorio più articolata rispetto al passato e che, sempre nel rispetto del fondamentale principio della par condicio, tende a riconoscere uno spazio di applicazione più ampio all’istituto. In primo luogo – come si è evidenziato in precedenza – il comma 4 offre una consacrazione legislativa alla correzione dell’errore materiale su istanza di parte, cioè su richiesta del concorrente. Si tratta di una novità, non essendo presente un’analoga previsione nel regime normativo previgente. Ed è una novità significativa in quanto la correzione può intervenire anche in relazione all’offerta tecnica ed economica.
Gli altri commi ridisegnano il soccorso istruttorio tradizionale, cioè quello che viene attivato dalla stazione appaltante, ampliando i margini di discrezionalità in capo a quest’ultima.
In questa direzione si muove il comma 1, che in primo luogo sembra declinare il soccorso istruttorio in termini di obbligo e non più di mera facoltà riconosciuta alla stazione appaltante. L’utilizzo dell’indicativo – “la stazione appaltante assegna un temine non inferiore a…” – evidenzia la volontà del legislatore di prefigurare un vero e proprio obbligo di cooperazione in capo alla stessa stazione appaltante.
Nel merito, il comma 1 consente sia l’integrazione della documentazione mancante (lettera a) – con alcune puntualizzazioni – che la sanatoria di omissioni e irregolarità della medesima documentazione (lettera b).
Sia l’integrazione che la sanatoria incontrano il limite di non poter riguardare l’offerta tecnica ed economica. Tuttavia il comma 3 attenua questa rigidità, in quanto consente alla stazione appaltante di richiedere chiarimenti sull’offerta tecnica ed economica. Tali chiarimenti possono essere richiesti e forniti con il limite di non dover modificare il contenuto delle offerte stesse.
Come detto, la disciplina delineata dall’articolo 101 tende a favorire un utilizzo più ampio del soccorso istruttorio, aderendo a quell’orientamento giurisprudenziale che anche in passato si era espresso in questo senso. Scelta che appare in linea con il perseguimento del principio del risultato sancito dall’articolo 1 del Dlgs 36 – definito come il principio dei principi – che, sia pure nel rispetto delle regole procedurali, tende a indirizzare lo svolgimento delle procedute di gara più al raggiungimento del risultato sostanziale che al rispetto della mera forma in quanto tale.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”