La sentenza aiuta a chiarire una delle questioni più dibattute tra vecchio e nuovo codice
Giunge in appello (Consiglio di Stato, sez. V, sent, n. 2731/2025), una delle questioni ancor oggi maggiormente dibattute circa la competenza del Rup rispetto all’adozione di atti ed alla esecuzione di adempimenti relativi allo svolgimento della gara (sia ante e post attuale codice dei contratti). Nel caso di specie, il ricorrente – già soccombente in primo grado (Tar Lazio, sez. II-bis, sentenza 15116/2024) -, afferma l’incompetenza del Rup circa l’adozione dei provvedimenti di esclusione e «a convocare la seduta di gara» nonchè «a svolgere la valutazione della documentazione amministrativa».
La sentenza
Il giudice, confermando la prima sentenza, non condivide le censure e ricorda che la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2023, n. 2512) ha chiarito che il Rup può «esercitare un legittimo potere di verifica sulla regolarità della procedura».
Già da questa sottolineatura, evidentemente, non può che derivare un ampio potere (e responsabilità) del responsabile unico.
Allo stesso modo non si può non certificare (oggi aspetto, grazie al nuovo codice, sicuramente più chiaro) che al Rup non competa il potere di disporre le esclusioni dalla gara (mentre questo non compete alla commissione).
In questo senso, già nel 2021 (Cons. Stato, sez. VI, sent.n7419/2021) si è precisato che «per regola generale (art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016), il provvedimento di esclusione dalla gara è di pertinenza della stazione appaltante, e non già dell’organo straordinario-Commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020 n. 1104)».
La legge di gara può, semplicemente limitarsi «a demandare alla Commissione giudicatrice ulteriori compiti, di mero supporto ed ausilio del Rup, ferma rimanendo la competenza della stazione appaltante nello svolgimento dell’attività di amministrazione attiva alla stessa riservata (Consiglio di Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706)».
Insiste, pertanto, una netta e chiara distinzione tra i compiti del Rup e del collegio di gara.
Quest’ultimo è chiamato «ad esprimere un giudizio su aspetti tipicamente tecnico-discrezionali (in particolare: valutazione offerte tecniche ed assegnazione dei relativi punteggi)».
Il Rup è invece «tenuto ad operare scelte di carattere più vincolato ossia ad adottare talune decisioni allo ché ne ricorrano i presupposti: tra queste anche quelle relative alla esclusione dei concorrenti».
Il nuovo codice
Questa netta distinzione, si legge ancora nella sentenza, trova una piena conferma con il nuovo codice e, segnatamente, con l’allegato I.2 con cui si assegna il potere di adottare i provvedimenti di esclusione al Rup e si spiega che lo stesso, «in caso di procedura che prevede l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può svolgere tutte le attività che non implicano l’esercizio di poteri valutativi, che spettano alla commissione giudicatrice» (all. I.2, art. 7, comma 1 lett. e)).
Se alla commissione di gara sono riservati i poteri di valutare le offerte, necessariamente, al Rup «sono riservate funzioni di verifica e di controllo della documentazione amministrativa nonché del correlato potere di esclusione dalla gara per assenza dei requisiti di partecipazione».
Da notare che l’allegato I.2 (art. 7, comma 1 lett. a)), in realtà, prevede una più minuziosa disciplina prevedendo che il Rup effettui la verifica della documentazione amministrativa, «qualora non sia nominato un responsabile di fase ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice o non sia costituito un apposito ufficio o servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante».
Fermo restando, prosegue la disposizione che il Rup, in ogni caso esercita «funzioni di coordinamento e verifica, finalizzate ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate».
Inversione procedimentale e verifica documentazione del secondo classificato
Altra censura, di cui si conferma il rigetto, ha riguardato la pretesa «illegittimità» compiuta dalla stazione appaltante perché ha proceduto a verificare (si potrebbe dire anzitempo) la documentazione amministrativa della seconda classificata.
Aspetto, questo, non consentito nel caso della c.d. inversione procedimentale ovvero nel caso in cui, invertendo il tradizionale procedimento, la commissione di gara (come nel caso di specie) verifichi dapprima le offerte per poi concentrarsi sulla verifica dei requisiti del solo «potenziale» aggiudicatario (e non anche degli altri operatori).
Secondo la sentenza questo accadimento non può essere ritenuto tale da inficiare la regolarità del procedimento non incidendo sulla par condicio visto che la regola predetta, a presidio dell’inversione procedimentale, «è anzi preordinata a garantire maggiore efficienza e buon andamento all’azione della pubblica amministrazione». In realtà, nel caso di specie, la necessità di verificare la documentazione del secondo era anche legittimata dal richiesto provvedimento di esclusione nei confronti del primo graduato (e giungere quanto prima alla nuova aggiudicazione).
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”