Tar Veneto: anche se il nuovo codice non prevede più l’assegnazione provvisoria. Resta fermo l’obbligo di completare i controlli e in caso di esito negativo di risolvere il contratto
Il Tar Veneto, Venezia, sez. III, con la sentenza n. 238/2026 ha ritenuto legittima l’aggiudicazione adottata prima della verifica dei requisiti ma con riserva di efficacia al successivo, positivo, riscontro
Il caso
La ricorrente con il primo motivo di ricorso si lamentava dell’intervenuta aggiudicazione dell’appalto di lavori senza che la stazione appaltante avesse preventivamente proceduto alla verifica dei requisiti di ordine generale e speciale. L’azione amministrativa – ha spiegato il ricorrente – si pone in palese contrasto rispetto a quanto imposto dal chiaro comma 5 dell’articolo 17 del codice che esige, per poter giungere ad aggiudicazione, il riscontro positivo sui requisiti dell’aggiudicataria.
Effettivamente la previsione in parola – che supera il combinato disposto dei pregressi artt. 32 e 33 del codice del 2016 – risulta piuttosto chiara nell’elencare gli adempimenti del Rup (che opera in via “mediata” per il successivo provvedimento di aggiudicazione – o non aggiudicazione – di competenza del responsabile del servizio).
Il Rup (anche per il tramite di un proprio collaboratore) deve esaminare la «proposta» di aggiudicazione presentata dal seggio di gara, se nominato, (nel caso di appalto al ribasso) oppure, nell’appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la proposta “atecnica” presentata dalla commissione di gara, sotto il profilo della legittimità, della conformità all’interesse pubblico e, in ogni caso, procedere con la verifica circa il possesso dei requisiti. La disposizione, quindi, non prevede più un provvedimento intermedio ad efficacia interna (l’aggiudicazione provvisoria) in grado di segnare l’avvio delle fasi del controllo.
Nel caso trattato, invece, la stazione appaltante effettivamente procedeva con una aggiudicazione sostanzialmente provvisoria con riserva di efficacia in caso di esito positivo del riscontro sul requisito.
In assenza di verifica dei requisiti, però, anche se si tratta di aspetto non analizzato dal giudice, un provvedimento provvisorio si sarà già espresso sulla legittimità e sull’interesse pubblico alla stipula del contratto aspetti che, forse, possono legittimare una immediata censura (qualora l’operatore, evidentemente, riuscisse a dimostrare carenze su questi presupposti).
La sentenza
Il giudice, in una chiara applicazione del principio di risultato/sostanza (di cui all’articolo 1 del codice) evidenzia l’aspetto centrale ovvero che il provvedimento di aggiudicazione in realtà risultava ad efficacia differita e quindi neppure impugnabile precisando:
- che «l’efficacia dell’aggiudicazione è stata espressamente subordinata alla positiva verifica dei requisiti di ordine generale e speciale dell’impresa aggiudicataria e della sua ausiliaria»;
- pertanto «l’aggiudicazione è divenuta efficace solo dopo la positiva verifica dei requisiti dell’aggiudicataria e della sua ausiliaria, di cui la Stazione appaltante ha preso atto» con specifico provvedimento.
Detto modus operandi, spiega il collegio, «che dev’essere valutato alla luce del principio del risultato, codificato dall’art. 1» del codice che «integra i parametri della legittimità dell’azione amministrativa con riguardo ad una categoria che implica verifiche sostanziali e non formali, di effettività del raggiungimento degli obiettivi (di merito e di metodo), oltre che di astratta conformità al paradigma normativo» (Cons. Stato, III, 29 dicembre 2023, n. 11322), è conforme alla ratio e al risultato cui tende l’art. 17, comma 5, secondo periodo.
Secondo la previsione in parola, come anticipato, l’aggiudicazione diviene efficace solo dopo la positiva verifica del possesso dei requisiti in capo all’offerente.
Questa possibilità ammette un’unica eccezione innestata dal decreto legislativo 209/2024 con il comma 3 bis dell’articolo 99 che, in caso di impossibilità di verifica dei requisiti tramite il fascicolo virtuale dell’operatore, trascorso un mese dalla richiesta agli organi deputati, è possibile richiedere una dichiarazione sostitutiva di atto notorio all’aggiudicatario che certifica e ribadisce il possesso del requisito che non si è potuto verificare. Fermo restando, ricorda la sentenza, dell’esigenza di completare il controllo che, in caso di esito negativo, porta alla risoluzione del contratto eventualmente già stipulato con responsabilità a carico dell’appaltatore.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”