Ha fatto bene, dice il Tar Trento, la stazione appaltante ad annullare in autotutela: il principio del favor partecipationis non può che recedere di fronte a quello della par condicio dei concorrenti e soprattutto a quello di autoresponsabilità dell’operatore
Nel caso vi sia discordanza tra i contenuti dell’offerta tecnica e quelli dell’offerta economica la stazione appaltante legittimamente procede all’annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione precedentemente disposta a favore dell’offerente. Tale discordanza rende infatti incerti i contenuti dell’offerta complessivamente intesa, né può essere invocato per superarla l’errore materiale, che in tanto può trovare spazio in quanto non sia necessaria alcuna attività ricostruttiva e interpretativa della volontà dell’offerente. Sono queste le affermazioni contenute nella sentenza del Tar Trento, 22 giugno 2021, n.101, che affronta una peculiare fattispecie incentrata sulla duplice valenza della dichiarazione di subappalto.
Il fatto
La Provincia di Trento aveva indetto una gara telematica, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un nuovo Palasport. Ai fini della qualificazione il disciplinare di gara prevedeva una categoria prevalente e alcune categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. Secondo la normativa vigente, i lavori appartenenti a queste ultime erano eseguibili direttamente dall’aggiudicatario se in possesso della relativa qualificazione; in caso contrario il concorrente doveva dichiarare la volontà di affidarli in subappalto, pena l’esclusione. Era inoltre stabilito che l’eventuale dichiarazione di volere subappaltare tali lavorazioni doveva essere contenuta nell’offerta economica. Nel contempo il disciplinare, nell’ambito dei criteri di valutazione delle offerte, attribuiva un punteggio premiale all’offerta che esplicitasse la volontà di subappaltare i lavori a imprese con sede operativa localizzata entro 60 chilometri dalla sede del cantiere. Inoltre, veniva precisato che nell’ipotesi in cui il concorrente avesse deciso di eseguire in proprio tutte le lavorazioni senza ricorrere al subappalto avrebbe ottenuto il massimo del punteggio relativo al criterio in questione.
Alla gara partecipava un Consorzio stabile che risultava aggiudicatario. Tuttavia la stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti rilevava che da un lato, in sede di offerta tecnica il concorrente aveva dichiarato di non volere ricorrere al subappalto, acquisendo in questo modo il massimo del punteggio; dall’altro, in sede di offerta economica aveva presentato la dichiarazione di subappalto, peraltro imprescindibile non essendo il concorrente in possesso delle qualificazioni necessarie per eseguire le lavorazioni delle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. Alla luce di questa manifesta contraddizione e tenuto conto che l’offerta tecnica non poteva essere ritenuta ammissibile, considerato che escludeva il ricorso al subappalto pur non essendo il concorrente qualificato per l’esecuzione di determinate lavorazioni, la stazione appaltante procedeva all’annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione. In sostanza, la presenza di due dichiarazioni tra loro assolutamente alternative e in quanto tali inconciliabili rendeva del tutto incerto il contenuto dell’offerta complessivamente considerata, non potendo certamente il seggio di gara sostituirsi al concorrente per definire quale tra le due dichiarazioni dovesse avere la preferenza.
Il ricorso dell’aggiudicatario
. Il provvedimento di annullamento è stato impugnato dall’aggiudicatario davanti al giudice amministrativo. Secondo il ricorrente, il disciplinare di gara era chiaro nello stabilire che la dichiarazione del concorrente di voler ricorrere al subappalto doveva essere contenuta nell’offerta economica. Di conseguenza, solo ed esclusivamente da tale documento doveva essere desunta l’effettiva volontà del concorrente, ed in questo documento l’aggiudicatario aveva chiaramente espresso la sua intenzione di ricorrere al subappalto per l’esecuzione delle lavorazioni appartenenti alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. Del resto non poteva essere altrimenti, tenuto conto che questa era l’unica modalità che il concorrente aggiudicatario avrebbe potuto adottare, non potendo eseguire in proprio le suddette lavorazioni in quanto privo delle necessarie qualificazioni.
Alla luce di questa considerazioni, non poteva che concludersi che il concorrente aggiudicatario fosse incorso in un mero errore materiale nella compilazione della propria offerta tecnica. Aveva infatti erroneamente sbarrato una casella indicando NO alla volontà di subappaltare, laddove avrebbe dovuto (e voluto) sbarrare la casella indicante il SI’.
Trattandosi di un errore materiale rilevabile con immediatezza la stazione appaltante, constatata la discrasia contenuta nell’offerta tecnica, avrebbe dovuto procedere in autonomia alla correzione dell’errore, configurandosi la stessa come un’attività meramente ricognitiva e non integrativa dell’offerta. In alternativa, l’ente appaltante avrebbe dovuto ricorrere al soccorso istruttorio, che non è una facoltà ma un vero e proprio obbligo per il medesimo ente appaltante, finalizzato a superare inutili formalismi in nome del principio del favor partecipationis.
L’errore materiale
Il punto focale della controversia risiede nello stabilire se la discordanza tra offerta economica e offerta tecnica nei termini sopra indicati possa ricondursi a un mero errore materiale. Al riguardo il Tar Trento ricorda come la giurisprudenza abbia definito in maniera sufficientemente puntuale i limiti entro i quali si può parlare di errore materiale in sede di presentazione dell’offerta, come tale emendabile mediante un semplice intervento correttivo. Tali limiti si basano sul principio secondo cui il concorrente è gravato dall’obbligo di diligenza che comporta a sua volta l’assunzione dell’altro principio di autoresponsabilità, che implica l’impossibilità di modificare liberamente le dichiarazioni rese in sede di gara, e in primis i contenuti dell’offerta presentata. Quest’ultima infatti si cristallizza all’atto della sua presentazione e non può quindi essere variata adducendo errori di distrazione.
Sulla base di questi presupposti è ammissibile in casi eccezionali la correzione dell’offerta a condizione che vi sia la prova certa che si tratti effettivamente di un refuso e non di un modo improprio di modificare la propria volontà negoziale. Sotto quest’ultimo profilo l’attività interpretativa volta a individuare tale effettiva volontà negoziale può spingersi anche alla rettifica di eventuali errori materiali, ma sempre a condizione che a tale rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e comunque senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative dell’offerente. In sostanza, si deve trattare di un errore materiale chiaramente riconoscibile, la cui rettifica non deve sostanziarsi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza. Operato questo inquadramento della nozione di errore materiale e dei limiti che ne caratterizzano il ricorso, il giudice amministrativo ne propone l’applicazione al caso concreto.
Risulta evidente e incontestato che vi sia stata una palese incongruenza tra quanto dichiarato dal concorrente nell’offerta tecnica e quanto dichiarato nell’offerta economica in merito alla volontà di ricorrere al subappalto. Questa incongruità nasce in relazione al ruolo che il subappalto giocava nell’ambito delle regole della gara, giacché il ricorso all’istituto da un lato rilevava ai fini del possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione del contratto, dall’altro veniva in considerazione ai fini della valutazione delle offerte tecniche e dell’attribuzione dei relativi punteggi.
Proprio in considerazione di questa duplice valenza del subappalto, tenuto conto del canone ermeneutico secondo cui le clausole del bando si interpretano le une per mezzo delle altre, il giudice amministrativo ha ritenuto che ciascun concorrente avrebbe dovuto garantire la piena coerenza tra quanto contenuto nell’offerta tecnica e quanto contenuto nell’offerta economica e che in ogni caso non vi fosse alcuna ragione per considerare la dichiarazione allegata all’offerta economica prevalente su quella dell’offerta tecnica.
Quanto alla possibilità di valutare la dichiarazione dell’offerta tecnica in termini di mero errore materiale, il giudice amministrativo ha evidenziato che nel caso di specie non era riscontrabile un errore riconoscibile a prima vista, senza un’indagine circa l’effettiva volontà del concorrente e senza un’istruttoria da parte dell’ente appaltante. Si è trattato infatti di una palese incongruenza che non trova alcuna giustificazione nelle clausole del bando di gara, che erano chiare e inequivoche. Tale incongruenza quindi poteva essere superata solo attraverso un’operazione ricostruttiva dell’ente appaltante volta a definire gli esatti contenuti dell’offerta, che deve tuttavia ritenersi preclusa nel caso in cui si tratti di correggere un mero errore materiale.
Ha quindi agito correttamente l’ente appaltante che, sulla base della insanabile contraddizione tra i contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, ha disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, tenuto conto che il principio del favor partecipationis non può che recedere di fronte a quello della par condicio dei concorrenti e soprattutto a quello di autoresponsabilità dell’operatore economico che partecipa alla gara.
Link utili
FONTI : Roberto Mangani “Edilizia e Territorio”