Tar Campania: vale il principio di invarianza che è un corollario dei principi di risultato e fiducia
Il principio di invarianza delle offerte neutralizza gli effetti, anche relativi alle medie e punteggi, dal momento del provvedimento di aggiudicazione, costituendo un eccezione all’ordinario meccanismo della regressione procedimentale. Tale principio si pone come corollario del principio di fiducia e del principio di risultato e costituisce uno degli “snodi” in cui convergono il citato principio di risultato e di concorrenza. Questo è quanto disposto da Tar Campania, sez. I, staccata Salerno, sent. n. 2/2025. In particolare, è stata indetta una procedura negoziata per l’affidamento dei servizi da aggiudicare sulla base del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo. La seconda in graduatoria presenta ricorso al Tar e contesta, tra l’altro, la mancata esclusione della terza classificata per palese anomalia dell’offerta: l’amministrazione non ha condotto legittimamente la valutazione della congruità dell’offerta, visto l’elevato ribasso, la mancata predeterminazione degli elementi specifici di valutazione e l’uso di un consulente esterno.
Il giudice ritiene di non condividere il motivo di ricorso: l’art. 108, comma 12, del d.lgs n. 36/2023 (disposizione non modificata dal D.Lg. 209/2024, decreto correttivo e integrativo del vigente codice degli appalti) argomenta il principio di di invarianza delle offerte che si traduce nella «cristallizzazione delle offerte» e nella «immodificabilità della graduatoria» in quanto «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione…non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte…». Tale principio, infatti, neutralizza gli effetti, anche relativi alle medie e punteggi, introducendo così un eccezione all’ordinario meccanismo della regressione procedimentale.
È un corollario del principio di fiducia perché «l’invarianza delle medie già calcolate si fonda sulla presunta legittimità dell’attività posta in essere dall’Amministrazione e dagli operatori economici nel contesto della procedura di gara, che induce a ritenere che i calcoli già effettuati sulla base delle offerte, …siano destinati a permanere e a consolidarsi in mancanza di un intervento in senso contrario frutto dell’esercizio di poteri amministrativi o giurisdizionali»; e del principio di risultato poichè «risulta funzionale ad assicurare il risultato della selezione in termini di affidamento del contratto con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo».
Così pure, tale regola costituisce uno degli “snodi” in cui il principio di risultato e di concorrenza convergono, infatti «le diverse medie e le diverse soglie calcolate nell’ambito della procedura sono condizionate dal numero dei concorrenti e dalle condizioni di offerta da questi elaborate; di conseguenza, risulta naturale che in relazione ad esse operi una “cristallizzazione”, connessa all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, in quanto una eventuale modifica conseguente alla successiva esclusione di uno dei concorrenti imporrebbe un arretramento del procedimento, una riedizione dell’attività amministrativo-matematica già compiuta, il ricalcolo delle medie e delle soglie sulla base dei dati risultanti dalle offerte di una più ristretta compagine di operatori economici, l’individuazione di valori pertanto meno rispondenti alle caratteristiche del settore merceologico, peraltro con un inevitabile e ingiustificato allungamento dei tempi di gara».
Secondo la giurisprudenza il principio ha i seguenti obiettivi: «a) di garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la Stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte… (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 683/2021; Sez. III, n. 4286/2018; Sez. III, n. 2579/2018); b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria… (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 7303/2021; Sez. III, n. 6821/2021; Sez. III, n. 841/2017); c) di tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara e salvaguardare l’interesse delle Amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, … (cfr. Cons Stato, Sez. V, n. 8460/2021 e Cons. di Stato, Sez. V, n. 5319/2024)».
Tale enunciato, comunque, non si pone in contrasto con il “principio di effettività della tutela giurisdizionale”, difatti, non è preclusa la possibilità di contestare il calcolo delle medie e delle soglie compiuto nel corso delle procedura o la non corretta applicazione dei criteri tecnici e matematici previsti dalla lex specialis, al fine di ottenere la correzione dei risultati in sede giurisdizionale, come allo stesso modo non è precluso alla stazione appaltante di poter esercitare i propri poteri di autotutela per la correzione dei medesimi calcoli non correttamente effettuati. La norma infatti impedisce «la “variazione” cioè il ricalcolo delle medie e delle soglie ma non la nuova e corretta “determinazione” delle stesse .. (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 6821/2021)».
Nel caso di specie, la censura è diretta a contestare la posizione del concorrente terzo classificato, allo scopo unicamente di ottenere una modifica delle medie già calcolate, la riattribuzione dei punteggi, ma essendo già stato adottato il provvedimento di aggiudicazione, momento ultimo per eventuali modifiche, l’eventuale fondatezza delle doglianze di incongruità dell’offerta e l’esclusione della terza classificata non potrebbe consentire una modifica dei punteggi attribuiti e della graduatoria. Il motivo risulta pertanto inammissibile per difetto di interesse.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”