La sentenza del Tar Sicilia, Catania, sez. II, n. 3300/2024 – annullando un provvedimento di esclusione, fondato sulla presenza di indagini penali e rinvio a giudizio, non debitamente istruito e motivato –, fornisce l’esatta interpretazione delle nuove disposizioni codicistiche in tema di esclusione.
La vicenda
Il Rup nella verifica dei requisiti dell’aggiudicatario acclarava – dal certificato dei carichi pendenti – che nei confronti del legale rappresentante «era stato chiesto il rinvio a giudizio per il reato di cui all’art. 353 c.p (turbata libertà degli incanti)», da qui l’aggiudicatario si determinava per l’esclusione del ricorrente dalla procedura. Nel provvedimento veniva espresso un riferimento alla particolare gravità del reato e alla «sua negativa incidenza negativa sul requisito dell’integrità e dell’affidabilità professionale del concorrente», veniva menzionata, altresì, una misura cautelare disposta nei confronti di funzionari pubblici sottoposti alla medesima indagine penale.
Il ricorrente contesta la mancata attivazione di apposita istruttoria quale presupposto essenziale del provvedimento di esclusione come previsto nell’articolo 95, comma 1 lett. e) che – nel far chiarezza rispetto al pregresso codice – puntualizza che la s.a. esclude nel caso in cui «l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità» esigendo però una dimostrazione con mezzi adeguati (indicati nell’articolo 98). In particolare, segnala il ricorrente, la valutazione avrebbe dovuto essere «effettuata in contraddittorio (sul punto, cfr. il parere Anac n. 45 in data 20 settembre 2022 e Consiglio di Stato, V, 5 dicembre 2022, n. 10622)» con conseguente motivazione.
La sentenza
In sentenza si chiarisce la nuova impostazione delle disposizioni del codice che tendono, evidentemente, a tutelare le posizioni dei concorrenti e, d’altra, parte a spiegare la misura del compito istruttorio del Rup.
Il micro sistema normativo in materia (a differenza del pregresso codice strutturato su uno specifico Capo II e su 5 articoli) chiarisce, con l’articolo 95, comma 1 lett. e), che la stazione appaltante (ed in specie la competenza è del RUP) esclude in presenza di un illecito professionale grave (che renda dubbia l’integrità/affidabilità) ma oggettivamente accertato/dimostrato con mezzi adeguati.
In uno specifico articolo (98) vengono indicati, quindi, «i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi».
Questa disposizione – secondo comma – chiarisce che l’esclusione di un operatore economico ai sensi dell’art. 95, primo comma, lettera e), viene disposta solo al ricorrere di determinate condizioni, in particolare si richiede:
a) la presenza di elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;
b) l’ idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore;
c) l’esistenza di adeguati mezzi di prova.
Sempre con l’articolo 98 – al comma 6 – gli estensori hanno fornito gli ulteriori elementi istruttori al Rup puntualizzando che costituiscono mezzi di prova adeguati al caso di specie «gli atti di cui all’art. 407-bis, primo comma, c.p.p., il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’art. 429 c.p.p. o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p.».
Effettivamente, spiega il giudice, l’art. 407-bis, primo comma, c.p.p. menziona «l’esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero» .
Per effetto di quanto, la richiesta di rinvio a giudizio oggettivamente risulta «un mezzo di prova in linea di principio adeguato ai fini della dimostrazione della commissione del grave illecito professionale». Prendendo a riferimento le indicazioni delle previsioni citate, in sentenza si rileva che sotto il profilo formale risultava motivato ma, il problema giuridico è rappresentato dalla esigenza di chiarire l’aspetto sostanziale ovvero se la motivazione «sia corretta e condivisibile nel merito (posto che la motivazione, nella specifica prospettiva qui in esame, costituisce un requisito di «forma» del provvedimento, mentre l’erroneità della motivazione – e la conseguente erroneità del provvedimento – costituisce un vizio di natura «sostanziale»)».
Ogni decisione amministrativa, si segnala nella sentenza, e le correlate motivazioni a supporto, infatti, «presuppongono un ulteriore requisito procedimentale, cioè che esse siano l’esito di una compiuta ed esaustiva istruttoria».
Considerato che il codice non configura un’automatica esclusione per illecito professionale grave, la conseguenza è che la s.a. nel disporre l’esclusione dalla procedura – e quindi il Rup – deve «attivare il contraddittorio procedimentale» e solo all’esito di questo è possibile far «emergere circostanze tali da indurre l’Amministrazione medesima a non condividere la valutazione – preliminare, sotto un profilo processuale – del pubblico ministero». Questo, importante momento istruttorio, nel caso di specie, è mancato visto che il provvedimento di esclusione, in realtà, trova fondamento nell’esistenza di una indagine penale (il rinvio a giudizio è stato disposto solo successivamente al provvedimento di esclusione).
La pendenza di indagini preliminari, osserva il collegio, «non costituisce un’ipotesi che rileva ai fini degli obblighi dichiarativi dell’operatore economico e che, comunque, in linea di principio l’indagato non è edotto dell’esistenza di indagini a suo carico, salvo che sia intervenuto un atto garantito, ovvero sia stato invitato a presentarsi per l’interrogatorio o abbia ricevuto l’avviso di conclusione delle indagini preliminari».
La carenza nell’istruttoria condotta sostanzia, quindi, una motivazione non corretta, nel merito, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”