La stazione appaltante non può escludere l’offerta sulla base di un controllo che assuma un probabile inadempimento del contratto per mancanza dei mezzi necessari
In sede di gara, la verifica dell’anomalia secondo l’articolo 110 del Dlgs 36/2023 che punta ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia seria e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, valorizza l’ampia discrezionalità della stazione appaltante che risulta sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria. La verifica deve tuttavia riguardare l’oggetto dell’offerta e non può estendersi al controllo, in capo all’offerente, dei requisiti di esecuzione del contratto la cui rilevanza, in linea di principio, non attiene alla fase di scelta del contraente, ma a quella successiva riguardante il fedele adempimento dell’obbligazione giuridica assunta. Questo il principio affermato dal Tar Lazio, Sezione II ter, con la sentenza n. 3035/2026.
Il fatto
Nell’ambito di una gara indetta per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale, suddiviso in 2 lotti e di durata dal 1° marzo 2025 al 31 dicembre 2027, le offerte presentate da un’impresa venivano escluse per entrambi i lotti in quanto giudicate «non sostenibili e non realizzabili». La verifica non mirava a contestare la sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta, ma si concentrava sull’asserita inaffidabilità della stessa, in quanto, a parere della stazione appaltante, l’impresa non sarebbe stata in grado di munirsi dei mezzi necessari per attivare il servizio alla data del 1° marzo 2025. A seguito del ricorso proposto dall’impresa stessa il collegio ha censurato la condotta della stazione appaltante, osservando che la verifica dell’offerta si è discostata dalle finalità previste dalla legge e si è incentrata sulla disponibilità, in capo all’offerente, dei requisiti di esecuzione del contratto, la cui rilevanza attiene alla fase (successiva) riguardante l’adempimento dell’obbligazione.
L’eccesso di potere
In altre parole, la verifica dell’anomalia è stata ritenuta illegittima perché ha riguardato non già il controllo su un’offerta anormalmente bassa (come prevede l’articolo 110 del Dlgs 36/ 2023), ma l’indagine sul grado di probabilità di inadempimento con riguardo alla dotazione dei mezzi necessari all’esecuzione della commessa.
A questo riguardo la Sezione ha aggiunto che l’offerente non è tenuto a vincolarsi nei confronti di terzi ai fini dell’acquisizione di mezzi di esecuzione prima di poter contare sulla aggiudicazione, ma è soltanto onerato di adoperarsi con serietà per verificare la disponibilità di tali mezzi sul mercato, compatibilmente con le esigenze del committente. Di contro, l’amministrazione non ha provato in termini di elevata probabilità che l’impresa ricorrente non avrebbe potuto dotarsi degli autoveicoli in tempo utile per l’avvio del servizio, ed è incorsa nel vizio di eccesso di potere che ha travolto la validità della procedura di gara.
FONTI Michele Nico “Enti Locali & Edilizia”