Sentenza del Consiglio di Stato, ma non è agevole distinguere l’ipotesi in cui l’impresa ausiliaria esegue specifiche prestazioni da quella in cui esegue fasi integrali dell’appalto
Qualora l’avvalimento riguardi l’esecuzione da parte dell’impresa ausiliaria di una fase integrale delle prestazioni oggetto dell’appalto il relativo contratto non può che avere ad oggetto la messa a disposizione a favore dell’impresa principale dell’intera organizzazione aziendale dell’impresa ausiliaria. È questo il principio affermato dal Consiglio di Stato, Sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8073, che partendo da una serie di affermazioni consolidate sulle caratteristiche dell’avvalimento e sui contenuti del relativo contratto giunge in realtà ad alcune conclusioni che non appaiono del tutto convincenti.
Il fatto
Il Ministero della Difesa aveva indetto una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di fornitura di materiale di vestiario per le Forze armate. Uno dei concorrenti alla gara, essendo privo dei requisiti di qualificazione richiesti (fatturato e forniture analoghe), dichiarava di volersi avvalere di due imprese ausiliarie. Nei relativi contratti di avvalimento si dava esplicitamente atto che l’impresa principale intendeva avvalersi delle due imprese ausiliarie con riferimento a due specifiche fasi di lavorazione della fornitura (rispettivamente tessitura sciarpe e taglio e confezionamento delle stesse).
A tal fine ciascuna impresa ausiliaria metteva a disposizione i propri requisiti, capacità e risorse tecniche e umane, nonché le procedure e l’organizzazione certificata, compresi lo stabilimento di produzione, le attrezzature e i macchinari elencati in allegato, e il personale necessario. A fronte di questa documentazione a supporto dell’utilizzo dell’avvalimento il responsabile del procedimento, avendo rinvenuto alcune irregolarità nella stessa, attivava il soccorso istruttorio. In sede di soccorso istruttorio il concorrente elencava puntualmente numero e qualifica del personale da impiegare nell’esecuzione delle prestazioni. Ritenendo in questo modo soddisfatte le esigenze di chiarimento e integrazione documentale alla base del soccorso istruttorio, la stazione appaltante procedeva all’aggiudicazione.
Questa aggiudicazione veniva impugnata davanti al giudice amministrativo da parte del secondo classificato. Alla base del ricorso veniva posto come motivo assorbente che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere dalla gara l’aggiudicataria a causa della nullità dei contratti di avvalimento, dovuta al fatto che gli stessi erano carenti della specifica indicazione delle risorse umane messe a disposizione.
La pronuncia del Tar Lazio
Il giudice amministrativo di primo grado ha accolto il ricorso. In via preliminare ha qualificato l’avvalimento in questione nell’ambito della tipologia dell’avvalimento tecnico – operativo, come tale distinto dall’avvalimento così detto di garanzia. In quanto avvalimento operativo il relativo contratto – secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato – doveva contenere una specificazione puntuale e dettagliata dei mezzi e delle risorse umane messe a disposizione dall’impresa ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto.
Secondo il Tar Lazio i contratti di avvalimento in questione non avevano tale contenuto. In particolare, risultavano lacunosi quanto all’indicazione delle risorse umane messe a disposizione, essendo presente solo un riferimento del tutto generico al personale necessario per l’esecuzione delle attività produttive. Inoltre, la genericità dei contratti di avvalimento non era superabile attraverso il ricorso al soccorso istruttorio, in quanto le dichiarazioni integrative fornite in quella sede non erano preesistenti, ma formate successivamente alla richiesta della stazione appaltante. In conclusione, i contratti di avvalimento andavano considerati nulli per indeterminatezza dell’oggetto e di conseguenza il concorrente poi risultato aggiudicatario andava escluso dalla gara per mancato possesso del requisito di qualificazione.
Il motivo di appello
La decisione del Tar Lazio è stata impugnata dal Ministero che ha proposto un unico motivo di appello. Secondo la prospettazione dell’appellante i contratti di avvalimento dovevano considerarsi validi poiché in essi era contenuto l’impegno delle imprese ausiliarie a mettere a disposizione dell’impresa concorrente, oltre ai macchinari, il personale necessario per l’esecuzione delle attività produttive. In questo contesto, la richiesta di soccorso istruttorio era finalizzata unicamente ad ottenere un mero chiarimento rispetto a quanto già indicato nel contratto, e non certo a integrare un elemento essenziale dello stesso da ritenersi carente all’origine. Peraltro, che il livello di determinatezza nell’indicazione dei mezzi e del personale fosse sufficiente è confermato dal principio consolidato secondo cui l’onere di specificità richiesto ai contraenti del contratto di avvalimento non può eccedere i limiti della ragionevolezza, che vanno individuati anche in relazione ai criteri di ordine civilistico da rispettare al fine di ritenere validamente assunta un’obbligazione contrattuale.
La posizione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello, condividendo le ragioni del Ministero della difesa e conseguentemente riformando la pronuncia di primo grado. Anche nella sentenza del giudice di secondo grado viene preliminarmente ricordata la differenza tra avvalimento di garanzia e avvalimento operativo, che ha immediati riflessi sul contenuto del relativo contratto. Solo nell’avvalimento operativo sussiste l’esigenza di individuare con un sufficiente grado di dettaglio i mezzi e le risorse specifiche che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa principale ai fini dell’esecuzione di parti dell’appalto. Costituisce inoltre principio consolidato quello secondo cui ai fini di individuare gli elementi essenziali del contratto di avvalimento occorre applicare le regole codicistiche sull’interpretazione del contratto, secondo canoni di buona fede e che tengano conto dell’insieme delle clausole complessivamente considerate.
In questa logica, il contratto di avvalimento non deve spingersi fino a una rigida quantificazione dei mezzi e all’esatta indicazione del numero e delle qualifiche del personale messo a disposizione. È infatti sufficiente che individui le esatte funzioni che l’impresa ausiliaria sarà chiamata a svolgere e i criteri per la quantificazione delle risorse e dei mezzi messi a disposizione. Nel caso di specie emerge chiaramente dall’analisi dei contratti di avvalimento che il concorrente intendeva avvalersi delle imprese ausiliarie per l’integrale esecuzione di specifiche e ben individuate fasi di lavorazione dei prodotti oggetto della fornitura.
È proprio da quest’ultimo passaggio che il Consiglio di Stato trae una conseguenza che in realtà suscita qualche riflessione. Sostiene infatti il giudice amministrativo che se è vero che alle imprese ausiliarie era demandata l’esecuzione di un’intera fase di lavorazione dei prodotti oggetto di fornitura, ne deriverebbe per logica – nonché in relazione al contenuto dei contratti di avvalimento – che le medesime imprese ausiliarie avrebbero impiegato nella suddetta fase di lavorazione l’intera loro azienda. In sostanza, la messa a disposizione avrebbe riguardato l’intero complesso aziendale dell’impresa ausiliaria, che si sarebbe integrato con quello dell’impresa principale.
Si tratterebbe di un’ipotesi non dissimile da quella in cui essendo oggetto di avvalimento un requisito che implica la messa a disposizione dell’intero complesso produttivo dell’impresa ausiliaria – come ad esempio nel caso dell’attestazione Sos – le concrete modalità in cui può trovate attuazione l’avvalimento implicano la conclusione di un contratto di affitto di azienda o di ramo di azienda; ovvero di altro contratto atipico che abbia comunque ad oggetto la messa a disposizione dell’intera organizzazione aziendale per un tempo predeterminato, coincidente con l’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto di appalto.
A maggior chiarimento di questo concetto, il Consiglio di Stato evidenzia la diversità esistente tra questa fattispecie e la diversa ipotesi in cui l’avvalimento si riferisca a un singolo elemento della produzione, in cui non vi è una forma di collaborazione tra impresa principale e impresa ausiliaria che si spinge fino a una vera e propria integrazione dei rispettivi complessi aziendali. La conclusione ultima è che i contratti di avvalimento oggetto di contestazione dovevano considerarsi validi giacché dagli stessi emergeva con chiarezza che le imprese ausiliarie mettevano a disposizione dell’impresa principale il personale e i macchinari ai fini dell’esecuzione di un’intera fase di lavorazione dell’appalto. In questo ambito, deve considerarsi legittimo anche il ricorso al soccorso istruttorio, in quanto volto a ottenere non un’integrazione del contenuto del contratto di avvalimento ma una documentazione di supporto per meglio chiarire tale contenuto.
Come si è accennato, il ragionamento sviluppato dal Consiglio di Stato non appare del tutto convincente. Tale ragionamento sembra infatti incentrato su un passaggio logico di non immediata percezione. Non è agevole comprendere perché l’esecuzione di una fase dell’appalto dovrebbe necessariamente comportare la messa a disposizione dell’intera organizzazione aziendale da parte dell’impresa ausiliaria. Trattandosi comunque dello svolgimento di prestazioni oggetto del contratto di appalto, si dovrebbe arrivare alla conclusione – evidentemente non accettabile – che in ogni caso di avvalimento l’impresa ausiliaria deve mettere a disposizione l’intera propria organizzazione aziendale. In definitiva, è tutt’altro che agevole distinguere l’ipotesi in cui l’impresa ausiliaria esegue specifiche prestazioni da quella in cui esegue fasi integrali dell’appalto, laddove solo nel secondo caso la messa a disposizione avrebbe ad oggetto l’azienda complessivamente intesa. E ciò considerando da un lato che la fase di esecuzione si compone comunque di singole prestazioni e dall’altro che una simile distinzione si fonda su una linea di confine che appare molto labile.
FONTI Roberto Mangan “Edilizia e Territorio”