Consiglio di Stato: le stazioni appaltanti possono definire discrezionalmente requisiti speciali, tecnici o specifici del contratto
Il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara (articolo 10 del codice dei contratti pubblici) si applica soltanto per i requisiti generali, e non anche per quelli speciali che possono essere definiti dalla stazione appaltante in ragione della specificità del contratto. Lo ha stabilito il Consiglio di Stato (sentenza n. 9313 del 2025) che ha confermato la sentenza del Tar Lazio n. 3295 del 2025.
L’antefatto
Un’ impresa era stata esclusa da una gara aggiudicata con il criterio del minor prezzo per non aver inviato la documentazione tecnica entro il termine assegnato (6 giorni) tramite soccorso istruttorio. Avverso il provvedimento l’impresa aveva proposto ricorso al Tar per irragionevolezza del termine e per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
La decisione del Consiglio di Stato
Nel ricorso al Consiglio di Stato la società aveva denunciato «l’illegittimità della richiesta della documentazione tecnica in una gara al massimo ribasso» ed evidenziato che il tardivo invio della documentazione (due giorni) non avrebbe potuto giustificare l’esclusione dalla gara, pena la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, del principio di proporzionalità, del principio del giusto procedimento e del principio di massima partecipazione. La stazione appaltante aveva chiesto il rigetto dell’appello sostenendo che il provvedimento di esclusione era stato adottato ai sensi dell’articolo 101 del codice («…la stazione appaltante assegna [all’operatore economico] un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa…L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara») e precisando che la documentazione era stata chiesta «per la verifica tecnica dei prodotti offerti da ciascun concorrente». Tesi che ha colto nel segno. L’Alto Collegio ha statuito che «anche nelle gare al prezzo più basso l’amministrazione ha il dovere di verificare che il prodotto offerto sia strettamente conforme alle specifiche tecniche definite dalla lex specialis» e ha evocato la sentenza del Consiglio di Stato-Adunanza Plenaria n. 6 del 2025 secondo cui le stazioni appaltanti possono definire discrezionalmente requisiti speciali, tecnici o specifici del contratto «in ragione della necessità di un loro adeguamento alla specificità dell’oggetto del contratto». Ciò non senza richiamare l’orientamento della giurisprudenza prevalente a mente della quale:
- il termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ha natura perentoria, allo scopo di assicurare un’istruttoria veloce, preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504);
- la disciplina del soccorso istruttorio contempla la sanzione espulsiva quale conseguenza della inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (Cons. Stato- Adunanza Plenaria, 30 luglio 2014, n. 16);
- nessuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell’attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo (Cons. Stato, Sez. V, 29 maggio 2019, n. 3592).
FONTI Pietro Verna “Enti Locali & Edilizia”