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Gare telematiche, legittimo aprire e valutare le offerte in seduta riservata senza la presenza dei concorrenti

Lo ha precisato il Tar Puglia spiegando che la tracciabilità dell’intera procedure è assicurata dalla tecnologia

Nelle gare telematiche l’intera procedura può svolgersi tramite gli strumenti informatici, senza la presenza fisica dei concorrenti. In particolare è legittimo che le sedute del seggio di gara volte alla verifica della documentazione amministrativa e quelle della commissione giudicatrice finalizzate all’esame delle offerte si svolgano in seduta riservata, con accesso consentito ai soli componenti dei due collegi.

Si è espresso in questi termini il Tar Puglia, Sez. III, 2 luglio 2021, n. 1125, che nell’affermare questi principi offre anche un’interessante panoramica sugli orientamenti giurisprudenziali in tema di gare telematiche, destinati ad assumere sempre maggiore rilievo in relazione al diffondersi di questa modalità di svolgimento delle procedure. Di interesse anche alcune puntualizzazioni su determinati elementi caratterizzanti il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Il fatto
L’Acquedotto Pugliese aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento di un appalto del servizio di recapito delle fatture e delle comunicazioni ai clienti dell’ente appaltante. La procedura era prevista in forma telematica, e il disciplinare specificava che il sistema telematico avrebbe gestito le fasi di abilitazione alla gara dei concorrenti, di presentazione dell’offerta, di verifica della documentazione amministrativa e di scambio di informazioni e documentazione. La stazione appaltante procedeva quindi allo svolgimento della gara secondo le modalità indicate, individuando il concorrente che aveva presentato la migliore offerta. Tale offerta risultava tuttavia anomala, e veniva quindi sottoposta al relativo procedimento di verifica che si concludeva in senso positivo per il concorrente, che veniva quindi dichiarato aggiudicatario. A fronte dell’intervenuta aggiudicazione il concorrente secondo classificato proponeva ricorso, fondato essenzialmente su due ordini di motivi. Da un lato venivano contestate le modalità di svolgimento del procedimento di verifica di anomalia e i risultati dello stesso. Dall’altro, si lamentava la violazione dei principi di trasparenza e pubblicità in sede di svolgimento della gara telematica.

Il giudizio di anomalia
Secondo il ricorrente il giudizio di anomalia era da considerarsi viziato da illegittimità in quanto in sede di verifica non era stata appropriatamente valutata la produttività media oraria della forza lavoro anche in relazione all’insufficienza della stessa messa a disposizione dall’aggiudicatario e non era stato adeguatamente giustificato il bassissimo livello del costo della manodopera. Al riguardo il giudice amministrativo ricorda il principio di carattere generale assolutamente consolidato secondo cui il giudizio di anomalia è connotato da ampi margini di discrezionalità tecnica in capo alla stazione appaltante, rispetto al cui esercizio il giudice amministrativo può intervenire solo in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione o di fatto. Nel caso di specie queste condizioni non ricorrono. L’aggiudicatario ha infatti giustificato il costo della manodopera facendo riferimento a tabelle ministeriali congruenti con l’attività oggetto dell’appalto, a nulla rilevando che tale costo risulti inferiore a quelle stimato in sede di gara dall’ente appaltante, essendo tale eventualità consentita a meno di specifiche clausole della gara che la vietino.

Quanto alla ritenuta insufficienza della forza lavoro, il giudice amministrativo – richiamando l’orientamento dell’Anac – evidenzia che il possesso dell’organico necessario per eseguire le prestazioni oggetto dell’appalto deve essere considerato una condizione dell’esecuzione. Il requisito quindi non può essere ritenuto una condizione per ottenere l’aggiudicazione, sostanziandosi piuttosto in un impegno assunto dall’aggiudicatario di organizzarsi per adempiere adeguatamente alle proprie obbligazioni, da assolvere successivamente all’aggiudicazione. Sotto il profilo della ritenuta bassa produttività della forza lavoro, l’aggiudicatario ha dimostrato che grazie alla conoscenza del territorio, all’organizzazione del lavoro e alla strumentazione in dotazione al personale era in grado di assicurare una produttività del tutto adeguata all’espletamento del servizio.

Né infine il procedimento di verifica dell’anomalia può considerarsi inficiato dalla circostanza che l’ente appaltante abbia richiesto in più fasi le giustificazioni all’aggiudicatario. Tale modalità rappresenta infatti una corretta espressione del principio del contraddittorio, che consente e anzi per alcuni aspetti impone che, a fronte di una prima documentazione che l’ente appaltante non ritenga esaustiva, si proceda con la richiesta di integrazione documentale. Ciò al fine di fornire all’ente appaltante tutti gli elementi per esprimere il suo giudizio e al concorrente la più ampia possibilità di giustificare i presunti elementi di anomalia della propria offerta.

La pubblicità nelle gare telematiche
Il secondo e più rilevante motivo di censura mosso dal ricorrente ha riguardato le modalità di svolgimento della gara telematica. In particolare, è stata contestata la decisione assunta dal seggio di gara e dalla commissione giudicatrice di svolgere tutte le sedute di gara mediante accesso riservato ai soli rispettivi componenti, con espressa esclusione dei concorrenti. Secondo il ricorrente ciò configurerebbe una violazione della legge di gara in quanto l’ente appaltante si sarebbe autovincolato a svolgere le sedute pubbliche e in particolare quelle aventi ad oggetto l’apertura delle offerte tecniche ed economiche in seduta pubblica, alla presenza dei concorrenti. Ciò anche in linea con le indicazioni fornite all’Anac che consentono alla commissione giudicatrice di operare da remoto nelle sole sedute riservate, destinate alla valutazione delle offerte tecniche.

In sostanza, la decisione dell’ente appaltante di non consentire l’accesso alle sedute da parte di alcun concorrente sarebbe illegittima in quanto contraria ai principi di pubblicità e trasparenza delle gare pubbliche, con la conseguente illegittimità derivata dell’intera procedura. Nell’esaminare tale censura il giudice amministrativo prende le mosse dalle clausole del disciplinare di gara. Tali clausole indicavano dettagliatamente le caratteristiche del sistema telematico attraverso cui la procedura si sarebbe svolta, mettendo in evidenza che tale sistema era pienamente conforme alle prescrizioni del D.lgs. 50/2016 e del D.lgs. 82/2005 (Codice dell’amministrazione digitale). Di conseguenza, esso garantiva l’ora e la data esatta di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, l’impossibilità di accesso ai dati e alle informazioni prima della scadenza dei termini, la rilevabilità di qualunque eventuale violazione, l’accessibilità ai dati solo mediante l’azione simultanea di persone autorizzate e solo dopo la data specificata dal disciplinare.

Alla luce di queste caratteristiche del sistema telematico adottato, il giudice richiama i principi elaborati dalla giurisprudenza, ritenuti applicabili al caso di specie. I giudici amministrativi hanno infatti evidenziato che in caso di gare telematiche svolte sulla base di un sistema “certificato” che assicuri i dovuti presidi, ogni singolo segmento procedimentale si svolge con esclusione di ogni ipotesi di manomissione, sul presupposto che ogni operazione è tracciata e non modificabile. In questo senso, la gara telematica offre una maggiore sicurezza della gara tradizionale in merito alla conservazione dell’integrità dell’offerta, garantendo l’apertura delle buste in maniera automatica alla conclusione della fase precedente nonché l’integrità delle stesse. Inoltre, nessuno degli operatori che gestiscono la gara può accedere alla documentazione presentata dai concorrenti fino alla data e all’ora indicati per la seduta di gara. Il tutto con tracciamento di ogni passaggio e, conseguentemente, di ogni eventuale anomalia.

In questo contesto il principio di pubblicità delle sedute di gara, che rappresenta un cardine della prassi e della giurisprudenza in relazione alle gare tradizionali, deve essere rivisitato per tenere conto delle specificità delle gare telematiche. Tale principio deve quindi essere interpretato storicamente, alla luce dell’evoluzione tecnologica che è entrata prepotentemente anche nello svolgimento delle gare a evidenza pubblica. La gara telematica assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte, posto che ogni operazione compiuta risulta essere tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni, essendo quindi garantita la tracciabilità di tutte le fasi e l’inviolabilità delle buste elettroniche contenti le offerte e l’intera documentazione di gara.

Sulla base di questi presupposti la giurisprudenza ha ritenuto che nell’ambito delle gare telematiche non sono necessarie sedute pubbliche per l’aperura delle offerte, come si ricava anche dall’articolo 58 del D.lgs. 50/2016 che, nel disciplinare i principi che governano lo svolgimento di tali gare, non fa alcun riferimento alla pubblicità delle sedute. E anzi la stessa giurisprudenza ha sottolineato che la non necessità delle sedute pubbliche sussiste anche nell’ipotesi in cui la lex specialis rechi, al contrario, la previsione di una specifica fase pubblica per l’apertura delle offerte.

 

 

FONTI :  Roberto Mangani  “Edilizia e Territorio”
























 














 

 

 

 











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