Ma al concorrente sono richiesti scrupolo e una «diligenza specifica» nella procedura. E onere della prova per il presunto malfunzionamento
Nelle gare telematiche il mancato completamento delle operazioni necessarie per la partecipazione alla procedura e la presentazione dell’offerta dovuto a una non adeguata diligenza del concorrente rappresenta un rischio che grava sul medesimo, comportando la relativa esclusione dalla gara. Le gare telematiche richiedono infatti l’osservanza con la massima diligenza delle prescrizioni contenute nel bando e nelle istruzioni operative, che rappresentano la migliore garanzia per un ordinato e trasparente svolgimento della procedura. Da ciò consegue che l’utilizzo negligente della piattaforma informatica non può che rimanere a carico del concorrente. Per evitare gli effetti negativi e la conseguente esclusione dalla gara il concorrente deve dimostrare, con onere della prova a suo carico, che il mancato caricamento dei documenti sulla piattaforma informatica è stato dovuto a un oggettivo malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore dello stesso.
Sono queste le affermazioni più significative contenute nella pronuncia del Tar Piemonte, Sez. II, 23 marzo 2021, n. 330, il cui interesse deriva anche dal fatto della sempre maggiore diffusione che le procedure telematiche sono destinate ad avere in prospettiva, anche in relazione alla discussione che si sta sviluppando in merito al ruolo che potrebbero avere ai fini dell’assegnazione delle risorse del Recovery fund.
Il fatto
Un ente appaltante aveva bandito una procedura aperta da svolgersi secondo modalità telematiche per l’affidamento dei lavori di potenziamento di una discarica. All’esito della procedura, cui partecipavano 32 concorrenti, veniva disposta l’aggiudicazione a favore di un raggruppamento temporaneo di imprese. Tale aggiudicazione veniva contestata da un concorrente, che sosteneva di non avere potuto formulare la sua offerta a causa di un malfunzionamento della piattaforma telematica. In particolare il concorrente sosteneva che dopo aver provveduto a caricare la documentazione amministrativa, il sistema non gli avrebbe consentito di caricare la propria offerta entro il termine prestabilito dal bando di gara. Da qui la proposizione del ricorso davanti al giudice amministrativo, fondato essenzialmente sulla ritenuta illegittimità del diniego della stazione appaltante alla riapertura del termine di presentazione dell’offerta, che avrebbe violato i principi del favor partecipationis e delle leale collaborazione tra privato e pubblica amministrazione.
Le regole della gara
Ai fini dell’inquadramento della fattispecie, il giudice amministrativo ricorda in primo luogo le regole della gara telematica bandita dalla stazione appaltante. Tali regole prevedevano che la procedura di caricamento e presentazione dell’offerta fosse articolata in più fasi. In una prima fase dovevano essere caricati a sistema entro un termine predefinito i documenti amministrativi. Successivamente doveva essere inserita l’offerta economica, previa generazione dell’impronta digitale, entro un ulteriore termine. Una volta caricata tutta la documentazione richiesta nei termini indicati, era necessario confermare la propria partecipazione tramite l’apposito tasto, inderogabilmente entro il termine di scadenza della presentazione delle offerte.
A fronte di tali regole definite nel disciplinare di gara e nelle istruzioni operative, il ricorrente sosteneva di aver caricato la documentazione amministrativa entro il termine prescritto e di aver predisposto l’impronta digitale per la presentazione dell’offerta economica. Tuttavia dopo tale ultima operazione il sistema non avrebbe reso disponibile alcun passaggio che consentisse l’avanzamento o la conferma della partecipazione, generando solo un messaggio con cui veniva indicata una finestra temporale per la presentazione dell’offerta. Tuttavia, una volta scaduto il termine di presentazione delle offerte, la piattaforma generava un ulteriore messaggio con cui avvertiva il concorrente che la partecipazione non era stata confermata e che di conseguenza non era più possibile presentare l’offerta.
Il concorrente comunicava l’accaduto alla stazione appaltante, denunciando il malfunzionamento del sistema che non avrebbe reso possibile la presentazione dell’offerta, e chiedendo quindi la riapertura del relativo termine. La stazione appaltante a sua volta, dopo aver consultato il gestore della piattaforma, replicava che non erano stati rilevati malfunzionamenti o anomalie del sistema, evidenziando che dagli accertamenti effettuati risultava che l’impossibilità di presentare l’offerta sarebbe derivata dal mancato perfezionamento di una specifica fase indicata nelle istruzioni operative, e cioè l’omessa conferma della partecipazione, imputabile esclusivamente al concorrente che, una volta predisposta l’impronta digitale, non avrebbe cliccato il tasto che avrebbe consentito il passaggio alla fase successiva.
I principi giurisprudenziali.
Sulla base di questo quadro di regole, le censure mosse dal ricorrente sono state respinte dal giudice amministrativo. Per giungere a questa conclusione la pronuncia in commento ripercorre innanzi tutto i principi fondamentali in tema di gare telematiche sanciti dalla giurisprudenza consolidata. In primo luogo non si può sancire l’esclusione di un concorrente se lo stesso abbia provveduto al caricamento della documentazione entro il termine indicato dal disciplinare senza tuttavia riuscire a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema imputabile al gestore della piattaforma. Inoltre, se è oggettivamente impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore del concorrente ovvero un vizio del sistema il pregiudizio ricade sull’ente appaltante, che non può procedere all’esclusione del concorrente . Ciò a meno che lo stesso ente appaltante non abbia fornito la prova dell’inesistenza del malfunzionamento, attraverso report tecnici idonei a ricostruire l’effettiva interazione tra concorrente e sistema.
Nel caso di specie il giudice amministrativo ha rilevato che il concorrente non ha fornito neanche un inizio di prova del malfunzionamento del sistema. Anzi, dalla ricostruzione fornita dallo stesso concorrente e confermata dalle verifiche operate dall’ente appaltante emerge un evidente difetto nel comportamento del primo, idoneo a legittimare la decisione dell’ente appaltante di non riaprire i termini di presentazione dell’offerta. Infatti il concorrente, dopo aver caricato la documentazione e aver generato l’impronta digitale, ha omesso di confermare la propria partecipazione, lasciando quindi trascorrere il termine indicato per la presentazione dell’offerta senza avervi provveduto (e non potendo materialmente farlo, in mancanza della conferma di partecipazione). In sostanza, il concorrente ha colpevolmente omesso di effettuare un passaggio necessario per il completamento della procedura, cioè la conferma di partecipazione, la cui imprescindibilità risultava evidente dalla documentazione di gara, che chiaramente indicava che dopo il caricamento della documentazione richiesta era necessario «confermare la propria partecipazione tramite l’apposito tasto, inderogabilmente prima del termine di scadenza».
Alla luce di tale comportamento non è ipotizzabile configurare un affidamento incolpevole in capo al concorrente, poiché la documentazione di gara rendeva evidente che vi erano tutti gli elementi per poter verificare l’esistenza di una serie di passaggi procedurali ineludibili da assolvere, che invece il concorrente ha colpevolmente omesso. Dunque ciò che emerge è, piuttosto che un presunto malfunzionamento della piattaforma elettronica, un uso inappropriato della stessa dovuto a una scarsa diligenza del concorrente, non adeguata rispetto alle operazioni da porre in essere. Sotto questo profilo la giurisprudenza ha ripetutamente evidenziato come la partecipazione alle procedure di gara telematiche comporta la necessità di adempiere alle prescrizioni del bando e delle istruzioni operative con scrupolo e diligenza, poiché le regole che governano il funzionamento della piattaforma telematica integrano le prescrizioni della gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti. Ne consegue che sono posti a carico dei concorrenti i rischi connessi all’eventuale erroneo utilizzo della piattaforma telematica, che comporti l’oggettiva impossibilità per l’ente appaltante di prendere in considerazione le offerte dei concorrenti.
D’altronde, il concorrente va qualificato come operatore professionale cui è richiesto un grado di diligenza specifico e non meramente ordinario, che se correttamente utilizzato avrebbe agevolmente consentito di verificare che nel caso di specie non era stato correttamente assolto il passaggio procedurale relativo alla conferma di partecipazione. La conclusione è che il concorrente non poteva invocare l’affidamento incolpevole, essendosi verificata una disfunzione imputabile esclusivamente a un suo errore procedurale, che non può che ricadere nella sua sfera giuridica.
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FONTI : Roberto Mangani “Edilizia e Territorio”