Consiglio di Stato: firma digitale o fisica sono equipollenti per l’ordinamento giuridico anche se il bando non lo prevede
Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 4877/2025 ritiene equipollente la firma analogica dell’offerta economica nonostante la prescrizione della legge di gara (che richiedeva la sola firma digitale) in ossequio al principio di risultato e di partecipazione.
La vicenda
La ricorrente impugna la pronuncia del primo giudice (Tar Marche, sez. I, n. 945/2024) per la mancata statuizione dell’esclusione dell’aggiudicataria, per un appalto di lavori, per violazione delle disposizioni della legge di gara ed i particolare per mancata firma digitale dell’offerta economica (da parte delle mandanti) sostituita con firma apposta in via analogica ovvero con «sottoscrizione dell’offerta economica e copia del documento di identità scansionati in formato PDF e trasmessi in via telematica agli atti di gara».
In pratica, la stazione appaltante avrebbe dovuto – invece di aggiudicare l’appalto -, escludere l’aggiudicataria per la violazione del complesso di norme improntate «ad un insostituibile e non derogabile processo di digitalizzazione» dei documenti di gara (appunto offerte comprese).
La sentenza
Il giudice analizza la questione posta che, evidentemente, riguarda le modalità con cui sono state rese le sottoscrizioni. In sentenza si ricorda come la sottoscrizione «di tutte le imprese del raggruppamento costituisce elemento essenziale del contratto» per certificare la riconducibilità/paternità dell’offerta «alla volontà congiunta espressa dei componenti del raggruppamento aggiudicatario».
Le firme, pertanto, pur in modo non rispettoso delle indicazioni della legge di gara risultavano apposte. Il problema pratico e valorizzare le modalità equipollenti della firma digitale e quindi ammettere anche la modalità analogica.
Secondo il giudice si deve ritenere che alcune possibilità ulteriori, come quella del caso di specie, possano ritenersi ammesse per un processo di eteroingrazione delle norme (della legge di gara) visto che, ammettendo anche la modalità, in parola, si amplia la concorrenza.
A proposito dell’eteroingrazione, poi, il giudice ricorda che – come emerge dalla giurisprudenza -, l’istituto in parola «ha come necessario presupposto la sussistenza di una »lacuna» nella legge di gara e, solo nel caso in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di integrazione automatica in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla pubblica amministrazione» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903)» .
Nel caso degli appalti, si spiega, le regole di partecipazione alla procedura debbono essere «tutte indicate nel bando di gara» e l’eterointegrazione «con obblighi imposti da norme di legge si deve ritenere ammessa in casi eccezionali, poiché l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza (Cons. Stato, V, 28 ottobre 2016, n. 4553)».
L’esclusione, tra l’altro, per mero riferimento formale dovuto ad una lacuna riconducibile alla stessa stazione appaltante finisce inevitabilmente per danneggiarla visto il conseguente restringimento della concorrenza.
Occorre pertanto una sintesi da cui emerge che:
a) l’eterointegrazione normativa della legge di gara scatta in presenza di lacune relative ad elementi ritenuti obbligatori dall’ordinamento;
b) e deve trattarsi – per la sua ammissione -, di situazioni eccezionali che, in ogni caso, non comportino eccessive restrizioni al principio di «massima concorrenza»;
La violazione formale non può essere valorizzata fino a considerarla un motivo di estromissione (peraltro neppure previsto) anche in virtù di altre disposizioni normative.
Il giudice, tra le altre, richiama ad esempio l’articolo 65 del decreto legislativo 82/2005 che ammette la presentazione di istanze (alla Pa) – «e tra questa anche le domande di partecipazione alle gare pubbliche»-, sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento d’identità.
In sostanza, quindi, tra l’introdurre (come preteso dalla ricorrente) una nuova causa di esclusione e, al contrario, avviare un processo di eterointegrazione autorizzando «ulteriori modalità di partecipazione in grado di garantire la «massima concorrenza» ossia la più ampia partecipazione», è quest’ultimo che deve essere preferito.
Una conclusione sostanziale e aperta a favorire la concorrenza, si ricorda nella sentenza, è pienamente conforme al principio di risultato (di cui all’articolo 1 del codice) «in quanto diretta ad assicurare il miglior equilibrio possibile tra «principio di concorrenza» (per definizione «funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti(…) e «principio di legalità» di cui al comma 1 della stessa disposizione codicistico.
Principio secondo il giudice «che trova radicamento nella (…) norma di cui all’art. 65» del decreto legislativo 82/2005, «il quale consente, (…) la sottoscrizione delle istanze dei privati in forma non solo digitale ma anche analogica, proprio come nel caso di specie».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”