Il principio ricordato dal Tar Lombardia
Non è inficiato da nullità il contratto di avvalimento che non prevede la corresponsione di alcun corrispettivo, in quanto esso può corrispondere anche a un interesse dell’ausiliaria e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti. Le condizioni economiche possono essere regolate con un atto separato, oppure si possono giustificare attraverso l’indicazione della causa in concreto in grado di rendere valido il negozio giuridico, purché si tratti di elementi dimostrabili e già sussistenti al momento di scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Questo è quanto enunciato con sentenza del Tar Lombardia, Milano, sez. IV, n. 3609/2025.
Il fatto
Indetta una procedura di gara, per l’affidamento di un servizio di trasporto, all’esito della quale il secondo classificato, dopo aver effettuato un accesso agli atti, rileva la nullità del contratto di avvalimento dell’aggiudicataria, in quanto era carente degli elementi essenziali richiesti dal Dlgs. n. 36/2023 e dalla lex specialis. L’operatore economico non aggiudicatario presenta quindi ricorso al Tar.
La decisione
Il Collegio rileva in primis che il contratto di avvalimento, pur non prevedendo alcun corrispettivo in favore dell’ausiliaria, non determina la sua invalidità perchè l’art. 104, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che esso può corrispondere «anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti». Lo stesso articolo, pur imponendone la forma scritta ad substantiam, non prescrive che le condizioni economiche debbano essere inserite nello stesso, potendo essere regolate con un atto separato, oppure attraverso l’indicazione della causa in concreto in grado di giustificare e rendere valido il negozio giuridico, «purché si tratti di elementi dimostrabili e già sussistenti al momento di scadenza del termine per la presentazione delle offerte». In mancanza, è onere della stazione appaltante attivare il soccorso istruttorio, come avvenuto nel caso di specie, dovendosi ammettere anche ex post e purché in una fase antecedente all’aggiudicazione, la produzione della documentazione avente «data certa anteriore alla presentazione delle offerte».
Anche la giurisprudenza ha escluso l’automatica invalidità del contatto di avvalimento privo del corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria «ogni qualvolta dal tenore dell’accordo possa comunque individuarsi l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria (che l’ha indotta ad assumere le relative obbligazioni e le connesse responsabilità), interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo».
Nel caso di specie, l’impresa concorrente, inoltre, è partecipata in misura superiore al 50% dall’ausiliaria che vanta quindi un interesse diretto alla partecipazione alla gara della sua controllata, traendone vantaggio in caso di aggiudicazione.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”