Il TAR Lazio chiarisce quando le penali applicate nei precedenti appalti possono essere considerate sanzioni comparabili ai sensi dell’art. 98 del Codice e come la loro valutazione complessiva possa mettere in dubbio l’affidabilità dell’operatore economico.
Le penali applicate durante l’esecuzione di precedenti appalti possono giustificare l’esclusione di un operatore economico da una nuova gara, anche quando le inadempienze non abbiano comportato la risoluzione del contratto? E quale peso assumono, nella valutazione della stazione appaltante, il numero delle penalità, la loro entità e le eventuali contestazioni dell’impresa?
Le questioni sono strettamente legate all’accertamento del grave illecito professionale, una delle cause di esclusione non automatica previste dal D.Lgs. n. 36/2023, e interessano soprattutto le situazioni in cui l’esecuzione di precedenti commesse abbia evidenziato criticità ripetute, sanzionate economicamente dall’Amministrazione senza arrivare all’interruzione del rapporto contrattuale.
Ad intervenire sul merito è stato il TAR Lazio, Sez. V, con la sentenza del 21 ottobre 2026, n. 16645 che, riconoscendo la possibilità di ricondurre le penali contrattuali alle sanzioni comparabili previste dall’art. 98, comma 3, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ha confermato la legittimità dell’esclusione disposta nei confronti di un’impresa sulla base delle numerose penalità applicate durante precedenti affidamenti.
Esclusione per penali contrattuali: il caso esaminato dal TAR Lazio
Il ricorso è stato presentato da un’impresa esclusa dopo la verifica dei requisiti di ordine generale nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento di un servizio.
In particolare, la stazione appaltante aveva rilevato l’applicazione di numerose penali durante l’esecuzione di precedenti contratti e, dopo aver esaminato le vicende contrattuali dell’operatore, aveva ritenuto che tali circostanze fossero indicative di carenze professionali tali da mettere in dubbio l’affidabilità necessaria per assumere il nuovo incarico.
Da qui l’impugnazione del provvedimento, sostenendo che le penali non potessero essere equiparate alla risoluzione per inadempimento o alla condanna al risarcimento del danno, né ricondotte alle altre sanzioni comparabili contemplate dall’ art. 98, comma 3, lett. c), del D.Lgs. n. 36/2023.
Non solo: l’impresa ha anche contestato l’istruttoria e la motivazione dell’esclusione, lamentando la mancata considerazione delle osservazioni relative alle singole penalità, alcune delle quali ritenute non più rilevanti sotto il profilo temporale, nonché l’omessa comunicazione di avvio del procedimento. A sostegno delle proprie ragioni ha richiamato anche la successiva disapplicazione della penale economicamente più consistente.
Grave illecito professionale: cosa prevede l’art. 98 del Codice
La disciplina di riferimento è contenuta negli artt. 95 e 98 del D.Lgs. n. 36/2023, che regolano l’esclusione non automatica dell’operatore economico in presenza di un grave illecito professionale idoneo a metterne in dubbio l’integrità o l’affidabilità.
In particolare, l’art. 98, comma 3, lett. c), prende in considerazione le condotte che abbiano determinato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione, dalle quali siano derivate la risoluzione per inadempimento, la condanna al risarcimento del danno oppure altre sanzioni comparabili, conseguenti a inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale.
La norma non richiede, quindi, che il precedente rapporto contrattuale si sia necessariamente concluso con una risoluzione, ma consente di attribuire rilevanza anche ad altre conseguenze dell’inadempimento, purché riconducibili alla fattispecie individuata dal legislatore.
La possibilità di considerare tali vicende ai fini dell’esclusione deve essere letta insieme al comma 2 dell’art. 98, che richiede la sussistenza di elementi sufficienti a integrare il grave illecito professionale, la sua idoneità a incidere sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico e la disponibilità di adeguati mezzi di prova, individuati dal comma 6.
Sono condizioni che devono concorrere e sulle quali la stazione appaltante è tenuta a motivare il provvedimento di esclusione, secondo quanto previsto dal comma 8 dello stesso articolo.
Le penali sono sanzioni comparabili alla risoluzione del contratto?
Proprio sulla possibilità di ricondurre le penali contrattuali alle sanzioni comparabili indicate dall’art. 98 si è concentrata una delle principali contestazioni dell’impresa, secondo la quale le penalità applicate nell’esecuzione di precedenti commesse non avrebbero potuto essere assimilate alle conseguenze espressamente previste dalla disposizione.
Il TAR ha respinto questa interpretazione richiamando la natura della clausola penale, che costituisce una determinazione pattizia e anticipata del risarcimento del danno derivante dall’inadempimento, e osservando come, nell’ambito dei contratti pubblici, la sua applicazione sia strettamente collegata al principio di proporzionalità.
Secondo il Collegio, infatti, le penali nelle commesse pubbliche non possono essere applicate per inadempimenti di scarsa rilevanza e proprio tale caratteristica, unitamente alla funzione risarcitoria della clausola, consente di qualificarle come sanzioni comparabili alla risoluzione per inadempimento o alla condanna al risarcimento del danno.
La rilevanza delle penalità contrattuali può estendersi oltre il rapporto nel quale sono state applicate, poiché le conseguenze delle precedenti inadempienze possono concorrere alla valutazione dell’affidabilità dell’impresa nelle successive procedure di affidamento.
Resta tuttavia necessario distinguere la possibilità di considerare una penale come sanzione comparabile dall’accertamento del grave illecito professionale, che richiede un’ulteriore considerazione in merito alla gravità o alla persistenza delle carenze emerse durante l’esecuzione del contratto.
L’art. 98, infatti, non attribuisce rilievo indiscriminato a qualsiasi inadempimento, ma collega la fattispecie a carenze significative o persistenti, dalle quali siano derivate le conseguenze individuate dalla norma, e al loro effetto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico.
Penali contrattuali ripetute: come si valuta l’affidabilità dell’operatore
Nella vicenda esaminata, la decisione di esclusione non si era fondata su una singola penalità, ma sulla valutazione complessiva delle numerose sanzioni applicate all’operatore durante l’esecuzione di precedenti commesse, considerate dalla stazione appaltante indicative di una persistente carenza professionale.
L’Amministrazione aveva esaminato l’entità delle penali in rapporto al numero e al valore dei contratti precedentemente acquisiti, il periodo temporale di riferimento e l’omogeneità delle prestazioni interessate rispetto a quelle oggetto della nuova procedura, collegando le criticità riscontrate alle esigenze del servizio da affidare, per il quale era necessario prevenire disservizi e assicurare la regolare esecuzione delle prestazioni, anche in considerazione degli interessi coinvolti nell’ambito penitenziario.
Il TAR ha ritenuto che tali elementi fossero stati adeguatamente considerati e motivati, escludendo che il giudizio sull’affidabilità dell’impresa fosse affetto dai vizi di istruttoria e di motivazione denunciati nel ricorso.
Il Collegio ha quindi respinto anche le contestazioni relative alle singole penali, comprese quelle riferite, per alcune di esse, al decorso del triennio di rilevanza, osservando che l’esclusione era scaturita da un apprezzamento unitario delle numerose penalità e non dalla specifica decisività di ciascuna.
La ripetizione delle inadempienze può dunque prendere un significato diverso rispetto a quello attribuibile ai singoli episodi, soprattutto quando le criticità interessano prestazioni omogenee e vengono considerate in rapporto alle caratteristiche del nuovo affidamento, ferma restando la necessità di fondare il giudizio su elementi attendibili e nel rispetto delle condizioni previste dal Codice.
Grave illecito professionale: i limiti del sindacato del giudice
La valutazione dell’affidabilità professionale comporta un apprezzamento discrezionale della stazione appaltante che, secondo l’orientamento richiamato dal TAR, può essere sindacato dal giudice amministrativo nei limiti della manifesta irragionevolezza, senza che il controllo giurisdizionale possa trasformarsi nella sostituzione della valutazione compiuta dall’Amministrazione con una diversa considerazione delle medesime circostanze.
Sul punto il Collegio ha richiamato la sentenza del Consiglio di Stato n. 7352/2025, secondo cui la discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante risulta ulteriormente rafforzata dal principio della fiducia introdotto dal D.Lgs. n. 36/2023, che opera anche quale criterio interpretativo delle disposizioni del Codice ai sensi dell’ art. 4.
Il controllo del giudice deve quindi riguardare la non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto, mentre la semplice possibilità di formulare un apprezzamento differente non è sufficiente a determinare l’illegittimità del provvedimento.
Nel caso esaminato, il TAR ha escluso la manifesta irragionevolezza della decisione, ritenendo che la stazione appaltante avesse illustrato adeguatamente le ragioni per le quali le penali applicate nei precedenti contratti, considerate nel loro insieme e in rapporto alle caratteristiche del servizio da affidare, rendevano dubbia l’affidabilità dell’operatore economico.
La discrezionalità amministrativa non esonera quindi dall’obbligo di motivazione, che conserva un ruolo essenziale proprio perché consente di verificare il percorso seguito nella valutazione delle precedenti inadempienze e della loro incidenza sulla partecipazione alla nuova gara.
Penale successivamente disapplicata: quali effetti sull’esclusione?
Tra le censure formulate dall’impresa vi era anche quella relativa alla successiva disapplicazione della penale economicamente più consistente, pari al 10% dell’intero importo contrattuale, che secondo la ricorrente avrebbe dovuto essere considerata ai fini della verifica del grave illecito professionale.
Il TAR ha respinto la doglianza rilevando che la disapplicazione era intervenuta successivamente al provvedimento di esclusione, e non poteva pertanto essere presa in considerazione dalla stazione appaltante al momento della decisione.
La circostanza sopravvenuta non è stata quindi ritenuta idonea a incidere sulla legittimità dell’atto impugnato, adottato sulla base degli elementi allora disponibili e, nel caso specifico, sostenuto da una valutazione riferita a numerose penalità contrattuali.
Esclusione per penali contrattuali: cosa devono valutare le stazioni appaltanti
Il ricorso è stato quindi respinto, confermando che le penali applicate durante l’esecuzione di precedenti contratti pubblici possono avere un peso nell’accertamento del grave illecito professionale, anche quando le inadempienze non abbiano comportato la risoluzione del rapporto o una condanna al risarcimento del danno.
Rimane quindi ferma per le stazioni appaltanti la possibilità di esaminare complessivamente le penalità, tenendo conto della loro entità, della reiterazione delle inadempienze, del periodo di riferimento e della relazione tra le prestazioni precedentemente svolte e quelle oggetto del nuovo affidamento, purché il giudizio sull’affidabilità sia sostenuto da un’istruttoria e da una motivazione adeguate.
Dall’altra parte invece, le criticità emerse nell’esecuzione di precedenti commesse possono avere conseguenze sulla partecipazione degli operatori alle successive gare, indipendentemente dal fatto che i rapporti contrattuali nei quali si sono verificate siano proseguiti.
Le penali non costituiscono una causa autonoma e automatica di esclusione, ma possono concorrere a dimostrare significative o persistenti carenze professionali quando la loro applicazione, considerata nel contesto delle precedenti commesse, giustifichi un giudizio negativo sull’affidabilità dell’impresa.
Rimane quindi decisiva la valutazione della stazione appaltante, tramite la ricostruzione delle precedenti vicende esecutive e la formulazione di un’adeguata motivazione sul giudizio di affidabilità dell’operatore, nel rispetto delle condizioni stabilite dagli artt. 95 e 98 del Codice dei contratti pubblici.
FONTI “LavoriPubblici.it”