Palazzo Spada dice no agli automatismi: sono necessari riscontri oggettivi per valutare l’affidabilità dell’operatore economico
Quando una penale nell’esecuzione di un contratto incide sulla partecipazione alle gare pubbliche? E quali sono i limiti alla valutazione della stazione appaltante in tema di affidabilità dell’OE? È possibile procedere all’esclusione sulla base di notizie riportate su un giornale?
Cause di esclusione e gravi illeciti professionali: il Consiglio di Stato sulle dichiarazioni a carico dell’OE
Con la sentenza del 4 agosto 2025, n. 6882, il Consiglio di Stato è tornato ad affrontare, da diversi punti di vista, il tema dell’esclusione per gravi illeciti professionali alla luce delle nuove regole dettate dal d.lgs. n. 36/2023, con particolare riferimento alla rilevanza delle penali irrogate in precedenti appalti pubblici e all’utilizzabilità di notizie giornalistiche come elementi indiziari.
La pronuncia che si inserisce in un filone giurisprudenziale consolidato, rafforzando i presupposti di proporzionalità, oggettività e affidabilità della valutazione a carico delle stazioni appaltanti.
Gravi illeciti professionali e valutazione di affidabilità: i presupposti
Alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, l’art. 95, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 36/2023 prevede l’esclusione dell’operatore economico che abbia commesso un illecito professionale grave tale da compromettere l’integrità e l’affidabilità.
Le specifiche fattispecie rilevanti sono dettagliate all’art. 98 del medesimo decreto e comprendono, tra le altre:
- significative e persistenti carenze nell’esecuzione di precedenti contratti;
- violazioni degli obblighi di tracciabilità;
- false dichiarazioni in sede di gara;
- altri comportamenti che incidono sulla moralità professionale.
Tuttavia, la giurisprudenza ha chiarito che l’esclusione non può fondarsi su automatismi, né su semplici inadempimenti privi di rilievo sostanziale. È sempre necessario accertare il carattere “grave” dell’inadempimento e dimostrare che esso incida realmente sull’affidabilità dell’operatore.
In questo senso, l’applicazione di penali contrattuali non è di per sé sufficiente: serve una valutazione motivata e proporzionata da parte della stazione appaltante, fondata su fatti oggettivi e documentabili, non su percezioni soggettive o fonti informali.
Ed è sulla base di queste coordinate che si è mosso il Consiglio di Stato per valutare il caso in esame.
Penali contrattuali e notizie giornalistiche sull’OE: no all’esclusione automatica
Oggetto della controversia era l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara pubblica, con particolare riferimento all’omessa dichiarazione di precedenti penali contrattuali da parte di uno degli operatori concorrenti. A sostegno del motivo, la parte appellante richiamava un articolo di stampa che riportava alcune criticità nella gestione del servizio affidato in un precedente appalto.
Il Consiglio di Stato ha rigettato la censura, chiarendo che sono carenti di un plausibile supporto indiziario le cause di esclusione desumibili da fonti generiche quali sono quelle derivanti da articoli di giornale.
La notizia giornalistica, in quanto priva di valore probatorio certo, non può costituire elemento sufficiente per sostenere l’obbligo dichiarativo né fondare un giudizio di inaffidabilità professionale.
Soglia quantitativa delle penali e limiti all’obbligo dichiarativo
Ulteriore motivo di infondatezza riscontrato dal Collegio è legato alla soglia dell’1% del valore dell’appalto, stabilita come parametro oggettivo per l’obbligo di dichiarazione di penali irrogate.
Nel caso esaminato, le penali erano inferiori a tale soglia, escludendo quindi ogni obbligo informativo e ogni potere valutativo in capo alla stazione appaltante. Sul punto, il giudice ha spiegato che la mancata dichiarazione dell’irrogazione di penali contrattuali non integra di per sé la violazione dei doveri professionali e non costituisce prova di grave negligenza, così come definita dal legislatore dapprima con l’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006, e rinnovato dall’art. 80 comma 5 lett. c) e c-ter) del d. lgs. n. 50 del 2016.
La conclusione esposta resta ferma anche alla luce del nuovo quadro normativo introdotto dal vigente codice dei contratti pubblici e, segnatamente, del disposto di cui all’art. 95,comma 1, lett. e), d.lgs. n. 36/2023, il quale espressamente prevede l’esclusione dell’offerente che abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, e della previsione di cui al successivo art. 98, nel quale sono confluite le menzionate fattispecie di cui alle lettere c bis), c ter), c quater) h) l), del comma 5 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016.
La sentenza del Consiglio di Stato
L’appello è stato quindi respinto, confermando la legittimità della partecipazione e dell’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’OE controinteressato.
Il Consiglio di Stato ha ribadito che le inesattezze nell’esecuzione del servizio, se non raggiungono la soglia dell’inadempimento grave, non devono essere dichiarate in sede di gara, pena un’irragionevole estensione degli oneri informativi e un’ingiustificata compressione del principio del favor partecipationis.
Un’interpretazione eccessivamente estensiva delle cause di esclusione si porrebbe infatti in contrasto con i principi di economicità, efficacia, tempestività e proporzionalità che regolano l’azione amministrativa nel settore degli appalti pubblici.
In tema di esclusione per gravi illeciti professionali è necessario considerare che:
- le fonti non ufficiali, come articoli giornalistici, non hanno valore istruttorio sufficiente;
- non sussiste nessun obbligo di dichiarazione per penali inferiori alla soglia dell’1% dell’appalto;
- l’applicazione di una penale non equivale a illecito professionale, ma serve una valutazione puntuale, motivata e basata su fatti gravi e documentati;
- l’esclusione non automatica è ammessa solo in presenza di elementi oggettivi che incidano sulla correttezza e sulla serietà professionale. Principio di proporzionalità e tutela della concorrenza.
FONTI “LavoriPubblici.it”