Individuate le disposizioni che disciplinano la procedura la stazione appaltante deve attenersi alle regole che essa stessa si è data
Appalti – criteri di selezione – principio del favor partecipationis – principio dell’autovincolo – buona fede e correttezza – tutela della libera concorrenza – inserimento di requisiti tecnico-professionali dell’impresa – discrezionalità amministrativa – limiti
La giurisprudenza ha stabilito che l’Amministrazione, al di fuori del perimetro delle disposizioni di legge, è libera di introdurre criteri anche diversi e più selettivi rispetto a quelli previsti in via generale, pur essendo vincolata all’applicazione del principio di favor partecipationis, che tutela la libera concorrenza alle procedure di evidenza pubblica e impedisce alle stazioni appaltanti l’adozione di regole che restringono la possibilità per gli operatori economici di presentare offerta idonea (Consiglio di Stato, Sezione III, 13 dicembre 2022, n. 10932), ben potendo utilizzare regole di gara che, nell’esercizio dell’ampia discrezionalità in materia (Consiglio di Stato, Sezione V, 20 luglio 2023, n. 7111), garantiscano il perseguimento dell’obiettivo di fornire apparecchiature nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara (sui limiti all’inserimento di requisiti tecnico-professionali dell’impresa, cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 12 luglio 2023, n. 6826; Sezione V, 8 agosto 2023, n.7649).
E tuttavia, una volta individuate le disposizioni che disciplinano la procedura, la stazione appaltante deve attenersi alle regole che essa stessa si è data, secondo il principio dell’autovincolo, atteso che risulta “in effetti da tempo pacifica in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, A.P., 5 settembre 2005, n. 6; Cass., SS.UU., 12 maggio 2008, n. 11656) l’applicazione anche ai soggetti pubblici – sia nell’ambito di trattative negoziali condotte senza procedura di evidenza pubblica, sia nell’ambito di vere e proprie procedure di gara – dell’obbligo di improntare la propria condotta al canone di buona fede e correttezza sancito nell’art. 1337 c.c.. Occorre, cioè, evitare di ingenerare nella controparte privata affidamenti ingiustificati ovvero di tradire, senza giusta causa, affidamenti legittimamente ingenerati. La buona fede e la correttezza si specificano in una serie di regole di condotta, tra le quali l’obbligo di valutare diligentemente le concrete possibilità di positiva conclusione della trattativa e di informare tempestivamente la controparte dell’eventuale esistenza di cause ostative rispetto a detto esito” (per tutte, Consiglio di Stato, Sezione II 20 novembre 2020, n. 7237; sul punto, cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 25 luglio 2023, n. 7293).
La conseguenza che si provocherebbe, in caso contrario, è un serio vulnus al principio dell’affidamento del privato, che non è messo nelle condizioni di valutare attentamente la richiesta dell’Amministrazione e formulare la propria offerta.
Consiglio di Stato, sez. III sent. 8 febbraio 2024 n. 1289
Il criterio on/off, non esclude, ma semmai anticipa, la valutazione dei requisiti tecnici
Appalti –criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – modalità di attribuzione del punteggio – tipo on/off – discrezionalità della stazione appaltante – requisiti tecnici – valutazione
Nella procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la decisione di valutare le offerte secondo una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off è il frutto di un’ampia discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 26 marzo 2020, n.2094). Tale scelta può dunque essere sindacata solo se sia stata con evidenza illogica, irragionevole ed irrazionale ovvero se i criteri non siano stati trasparenti ed intellegibili (ipotesi nella specie non ricorrenti).
Il metodo di attribuzione si/no, non esclude, ma semmai anticipa, la valutazione dei requisiti tecnici mediante un riscontro oggettivo della presenza o meno degli stessi.
Consiglio di Stato, sez. III, sent. 1 febbraio 2024 n. 1018
Ampia discrezionalità della P.A. nell’individuazione dei requisiti tecnici
Appalti – requisiti di capacità professionale – art. 83, comma 2, del d.lgs. N. 50/2016 – art.10, comma 3, d.lgs. N. 36 del 2023- individuazione dei requisiti tecnici – ampia discrezionalità della p.a.
La facoltà della stazione appaltante di prevedere determinati requisiti di capacità professionale, nei limiti di ragionevolezza e proporzionalità, è stabilita sia dal previgente (art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016) che dall’attuale codice dei contratti (art.10, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023), in attuazione del principio, dapprima affermato dalla Corte di giustizia (17 settembre 2002, in causa C-513/99), poi trasfuso della direttiva 2014/24/UE laddove si prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che “le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” (art. 58, paragrafo 4), confermando l’impostazione secondo la quale la pubblica amministrazione ha interesse ad incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, che garantiscano elevati standard qualitativi al fine di svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara.
In tal senso, la disposizione testé richiamata ha espressamente stabilito che “Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere, in particolare, che gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza”.
A tale scopo, all’Amministrazione è garantita un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito (Cons. Stato sez. III, 17 novembre 2020, n.7138; Corte di giustizia, 31 marzo 2022, in causa C-195/21; Cons. Stato, sez. IV, 25 maggio 2023, n. 2992).
Consiglio di Stato, sez. IV Sent. 1 febbraio 2024 n. 1048
Il requisito di capacità economica finanziaria è alternativamente dimostrabile: ammesso anche il soccorso istruttorio
Appalti – requisiti di capacità economica finanziaria – solidità dell’operatore economico – dichiarazioni bancarie- requisito alternativamente dimostrabile – soccorso istruttorio – ammissibilità
In linea generale (“di norma”) i requisiti di capacità economica e finanziaria, ossia la solidità dell’operatore economico, possono essere dimostrati proprio attraverso dichiarazioni bancarie oppure, in alternativa, presentazione di bilanci o dichiarazioni attestanti il fatturato globale.
Qualora ciò non risulti possibile per comprovate ragioni, la solidità può essere dimostrata attraverso “qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”.
Trattasi, in altre parole, di requisito alternativamente dimostrabile; si tratti di requisito che può essere alternativamente dimostrato, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza, anche attraverso il soccorso istruttorio (Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2018, n. 2183).
Se l’impresa non può dimostrare la propria serietà e stabilità finanziaria attraverso uno dei mezzi di cui all’allegato XVII, parte I (dichiarazioni bancarie, bilanci e fatturato globale), può comunque ricorrere a “qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”. Il codice dei contratti autorizza dunque direttamente la surrogabilità di tali referenze bancarie.
In ogni caso, le referenze bancarie sono suscettibili di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, che ha anche la possibilità di richiedere la loro integrazione mediante altra documentazione (Consiglio di Stato sez. V, 17 marzo 2022, n. 1936)”.
Consiglio di Stato, sez. V Sent. 9 febbraio 2024 n. 1339
Le prescrizioni contenute nella lex specialis di gara attinenti ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica non sono violative del principio di tassatività delle cause di esclusione.
Appalti – principio di tassatività – cause di esclusione – art. 83, comma 8, del d.lgs. N. 50 del 2016 – requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica – operatività esclusa
La declaratoria di nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 si riferisce a clausole del bando che impongono adempimenti formali e non può dunque riguardare prescrizioni contenute nella lex specialis di gara attinenti ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica (Cons. Stato, V, 23 agosto 2019, n. 5828; III, 7 luglio 2017, n. 3352).
Consiglio di Stato, sez. V Sent. 13 febbraio 2024 n. 1344
Per l’iscrizione nell’elenco dei fornitori le imprese devono possedere i requisiti di qualificazione.
Appalti – procedure negoziate – elenco dei fornitori – requisiti di qualificazione – allegato II.1 al d.lgs. N. 36/2023 – art. 50 d.lgs. 36 del 2023 – possesso dei requisiti di qualificazione per l’iscrizione degli elenchi fornitori – obbligatorietà
Il regolamento dell’elenco e il modello di domanda, per la formazione degli elenchi delle imprese da invitare nelle procedure negoziate, non sollecitano semplicemente gli operatori economici a indicare la tipologia e le fasce di importo dei lavori di interesse ma impongono altresì, ai fini dell’iscrizione, il possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, precisando altresì il criterio per la selezione degli operatori economici ai fini dei successivi inviti.
Quindi, l’obiettivo del regolamento è quello di precostituire un bacino di operatori prequalificati tra i quali selezionare con immediatezza i concorrenti da invitare alle future procedure sottosoglia,
evitando i maggior tempi e i maggiori oneri derivanti dallo svolgimento di attività di indagine di mercato.
Il necessario possesso, ai fini dell’iscrizione nell’elenco, dei requisiti di qualificazione corrispondenti alla categoria e all’importo dell’affidamento trova riscontro anche nell’allegato II.1 al d.lgs. n. 36/2023, espressamente richiamato dall’art. 50 del medesimo decreto, che disciplina le modalità di gestione degli elenchi dei fornitori; l’art. 3, comma 1, del citato allegato dispone che il regolamento relativo all’elenco dei fornitori (recte, l’avviso di costituzione dell’elenco) debba prevedere “i requisiti di carattere generale che gli operatori economici devono possedere (…) e gli eventuali requisiti minimi richiesti per l’iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo (…) l’eventuale possesso dell’attestato di qualificazione SOA per la categoria di lavori oggetto dell’affidamento è sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti”; anche l’art. 3, comma 2, del medesimo allegato dispone che “l’iscrizione agli elenchi degli operatori economici interessati provvisti dei requisiti richiesti è consentita senza limitazioni temporali. L’operatore economico attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva (…)”.
T.A.R. Campania – Salerno – Sez. I Sent. 08 febbraio 2024 n. 375
FONTI Giovanni F. Nicodemo “Enti Locali & Edilizia”