Il nuovo Codice dei contratti pubblici, nella versione definitiva approvata dal Governo, prevede che la sentenza di applicazione della pena su richiesta, il c.d. patteggiamento, non comporti più l’esclusione automatica di una impresa da una gara d’appalto. L’idea era quella di allineare il Codice alla riforma Cartabia, che ha escluso gli effetti c.d. extrapenali del patteggiamento, ossia la possibilità che colui che patteggia in sede penale subisca conseguenze in sede civile o disciplinare-amministrativa per effetto della equiparazione della sentenza di patteggiamento a una sentenza di condanna.
Sorge allora spontanea una domanda: all’amministratore di una impresa partecipante a gare pubbliche conviene ora patteggiare, anziché attendere l’esito incerto di un processo penale, che potrebbe concludersi con una condanna (quest’ultima sì rilevante, a differenza del patteggiamento, al fine dell’esclusione delle gare)?
In realtà, la questione è più complessa. E ciò, per almeno due ordini di ragioni.
La prima testuale: il patteggiamento – si noti, ove pronunciato con “sentenza non irrevocabile” in relazione ai reati più gravi per il settore delle gare pubbliche (corruzione, turbativa d’asta…) – è ancora menzionato espressamente nel Codice come uno dei «mezzi di prova adeguati» dell’illecito professionale grave. Illecito professionale grave che, sua volta, rientra tra le cause di esclusione «non automatiche» dalle gare pubbliche, ossia, è uno dei casi nei quali è lasciata alla stazione appaltante la valutazione se escludere o meno una data impresa.
Insomma, la sentenza definitiva di patteggiamento non è menzionata e quindi non sembra avere conseguenze, mentre quella (ancora) non definitiva, nonostante sia un atto dal contenuto di accertamento meno «sicuro», può, paradossalmente, rilevare come causa di esclusione, sia pure non automatica. Probabilmente si tratta di un refuso che, però, segnala una certa frettolosa incertezza.
È significativo, a questo riguardo, che diverse associazioni imprenditoriali abbiano consigliato, in sede di primo commento al Codice, di dichiarare comunque sempre l’eventuale patteggiamento (anche definitivo) al momento della partecipazione alle gare. Come dire: il patteggiamento potrebbe comunque rilevare almeno come causa di esclusione non automatica, meglio quindi, in via prudenziale, dichiararlo, per non vedersi contestare una dichiarazione sui requisiti generali incompleta.
La seconda ragione (più di sostanza) è relativa allo stato dell’arte del diritto dell’Unione Europea: la relativa giurisprudenza ha più volte chiarito, nell’interpretare le norme della Direttiva appalti dedicate alle cause di esclusione facoltative, che qualsiasi comportamento «scorretto» o illecito dell’operatore economico è idoneo, in astratto, a configurare un illecito professionale grave, suscettibile di condurre la stazione appaltante a escludere una impresa(da ultimo, Corte di giust., 8 giugno 2023, causa C-545/21). Insomma, basta che vi sia stata una «rottura del rapporto di fiducia» con la stazione appaltante. La fattispecie è volutamente atipica. I legislatori nazionali non possono trasformarla in qualcosa di diverso, «espropriando» le stazioni appaltanti della loro discrezionalità.
Sicché, una scelta forse più equilibrata sarebbe stata quella di mantenere il rilievo della sentenza di patteggiamento almeno come causa di esclusione non automatica, rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante.
Del resto, l’eliminazione del patteggiamento dalle cause di esclusione automatica non era imposta dalla riforma Cartabia: quest’ultima ha espresso, con legge ordinaria, un principio di carattere generale che non impediva a una legge successiva e speciale di disporre diversamente. La particolarità dei rapporti contrattuali con una Pa, e la necessità di salvaguardare il particolare, e necessario, «rapporto di fiducia» tra quest’ultima e il proprio contraente potrebbero ben spiegare, sul piano della ragionevolezza, un regime speciale.
Resta, infine, un dubbio ancora più radicale: la stessa scelta di rimuovere totalmente il patteggiamento dalle cause di esclusione automatica dalle gare di appalto è conforme al diritto europeo? La Direttiva appalti prevede l’esclusione automatica di un operatore che sia stato «condannato con sentenza definitiva» per una serie di reati gravi. Almeno sul piano letterale, perché non potrebbe bastare una sentenza irrevocabile di applicazione (su richiesta) di una sanzione penale (che è una sentenza pur sempre di condanna)? Si noti che, seppur ad altri fini, la Corte di giustizia (30 marzo 2018, causa C-537/16) ha già mostrato di ritenere la sentenza di patteggiamento italiana una condanna penale.
Insomma, qualche ripensamento, specie in sede di correttivo, appare auspicabile.
FONTI Miriam Allena e Francesco Goisis “Enti Locali & Edilizia”