La puntualizzazione del ministero delle Infrastrutture in risposta alla richiesta di chiarimento di una stazione appaltante
Con il recente parere n. 2077/2023, l’ufficio di supporto del Ministero dell’Infrastrutture risponde a un quesito, a ben valutare, effettivamente rilevante sulla questione della firma della determina a contrarre (che contiene la decisione a contrarre) dopo il nuovo Codice dei contratti.
Premessa
È noto che con il nuovo impianto normativo gli estensori hanno adeguato la figura del Rup in termini di responsabile unico del progetto e non del “procedimento”. Ragionamento che prende atto del fatto che l’attività contrattuale sostanzia una serie non di sub-procedimenti ma autentici procedimenti amministrativi.
In particolare, i procedimenti amministrativi in parola riguardano le fasi della programmazione, della progettazione, dell’affidamento e la fase civilistica dell’esecuzione.
Pertanto, il Rup non è (o non è solo) un responsabile di procedimento ma un soggetto che ha la responsabilità di una pluralità di procedimenti e quindi della realizzazione dell’intero intervento/progetto.
Nella nuova configurazione giuridica, inoltre, acclarata la complessità e l’intensità dell’attività contrattuale, l’articolo 15, comma 4 del nuovo codice consente alle stazioni appaltanti «ferma restando l’unicità del Rup» di adottare specifici modelli organizzativi in cui prevedere dei responsabili di fase, uno per la fase amministrativa dell’affidamento e uno per le fasi tecniche della programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto.
Rimane fermo, evidentemente, il coordinamento unitario del Rup per evitare il pericolo di una sostanziale irresponsabilità.
Non a caso, il periodo che chiude il comma precisa che in caso di nomina di uno o dei due responsabili di fase «le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del Rup».
La questione principale da cui trae spunto il quesito riguarda però le nuove competenze assegnate al Rup con l’allegato I. 2 «Attività del Rup».
In particolare l’articolo 6 dell’allegato in parola, comma 2 lett. g) puntualizza, a differenza del passato (linee guida Anac n. 3) che il Rup «decide i sistemi di affidamento dei lavori, servizi e forniture».
Gli estensori, quindi, hanno ampliato il semplice potere istruttorio del Rup prevedendo un potere decisorio. Tale previsione pone un evidente problema nel caso in cui, però, il Rup non coincida con l’apicale responsabile del servizio titolare del potere di spesa.
Da qui il quesito appunto se il Rup deve firmare la determina a contrarre.
Il riscontro
L’ufficio di supporto chiarisce, condivisibilmente, che in realtà nulla cambia rispetto alla classica ripartizione delle competenze che emerge dalla legge 241/90 ed in specie nell’articolo 6, comma 1, lett. e) in cui si chiarisce che il responsabile del procedimento adotta il provvedimento finale solo se ne ha le competenze, in difetto, si limita a predisporre la proposta per il proprio responsabile del servizio.
L’affermazione potrebbe sembra contraddittoria rispetto alla decisione di configurare il Rup non più in termini di “semplice” responsabile di procedimento, ma in realtà appare corretta. Appare corretta stante il fatto che la determina a contrarre, che contiene la decisione a contrarre, consente di adottare la prenotazione di impegno di spesa ovvero di fissare un vincolo provvisorio sullo stanziamento assegnato che costituisce classica competenza del titolare del potere di spesa e quindi del dirigente/responsabile del servizio.
Nel parere inoltre si legge che «la distinzione terminologica tra “determina a contrarre” e “decisione di contrarre” sottenda importanti implicazioni. Infatti, se la determinazione a contrarre costituiva l’atto con cui si manifestava all’esterno la volontà dell’amministrazione di aggiudicare una commessa, la decisione di contrarre, invece, evoca una più netta responsabilità del soggetto che decide il sistema di affidamento».
Questo, però, nella sostanza non muta la prospettiva visto che, semplicemente, «con la decisione di contrarre, il soggetto competente – titolare del potere di spesa – oltre a esternare la volontà della stazione appaltante, individua le modalità attraverso cui deve avvenire l’affidamento».
Ciò sta a significare che nel caso di un Rup non responsabile del servizio/dirigente, il suo apporto, pur qualificato, rimane comunque a livello istruttorio visto che la decisione ultima compete comunque al soggetto competente a firmare la decisione a contrarre.
Il parere, quindi, si chiude con la puntualizzazione che «nel caso in cui il RUP non sia al contempo dirigente/responsabile del servizio titolare del potere di spesa, la decisione di contrarre resta di competenza del soggetto titolare del predetto potere».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”