Tar Sicilia: la stazione appaltante non ha il potere di stabilire un numero diverso
Esclusione automatica ammessa solo per l’appalto al ribasso con almeno 5 offerte ammesse: la stazione appaltante non ha il potere di stabilire un numero diverso. In questo senso, il Tar Sicilia, Catania, sez. V, n. 3075/2025.
Il caso
Nel caso trattato, il ricorrente si duole del provvedimento di esclusione, per anomalia dell’offerta, adottata in violazione della legge di gara (di una procedura negoziata) che prevedeva – divergendo da quanto previsto dall’articolo 54 del codice -, l’operatività dell’esclusione automatica in presenza di almeno 10 offerte. L’articolo 54, in realtà, per l’appalto sotto soglia da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo consente – se previsto nella legge di gara -, di escludere automaticamente le offerte anomale solo con almeno 5 offerte ammesse.
La ricorrente ha evidenziato di aver chiesto l’annullamento in autotutela dell’esclusione assunta in aperto contrasto con le prescrizioni della lettera di invito «che prevedeva il meccanismo dell’esclusione automatica alla presenza di dieci offerte ammesse». Nel caso di specie, invece, le offerte ammesse erano 7.
Secondo il ricorrente, quindi, la stazione appaltante non avrebbe potuto procedere con l’esclusione automatica a causa del tenore della propria legge di gara e «l’aggiudicazione avrebbe dovuto essere effettuata in favore dell’operatore economico» con il massimo ribasso sull’importo a base d’asta e, quindi, in proprio favore.
La sentenza
Il giudice ritiene fondato il ricorso ma non per le ragioni evidenziate dal ricorrente visto che concentra l’attenzione sulla scrittura della clausola citata per ravvisarne la contraddittorietà rispetto al dato normativo citato.
La sentenza si sofferma sulla ratio dell’esclusione automatica inizialmente prevista in via “transitoria” nel Dl. 76/2020 ricordando che dalla Relazione al Codice, la ratio dell’istituto «poggia sulla circostanza che la concorrenza tra offerte competitive a basso prezzo, sebbene consenta talvolta risparmi economici significativi per le stazioni appaltanti, nondimeno può risultare non conveniente nei casi in cui al basso prezzo corrisponda o una troppo ottimistica valutazione dei costi di esecuzione del contratto o il comportamento spregiudicato di alcuni operatori economici».
Questo rischio, soprattutto su comportamenti spregiudicati e ribassi eccessivi, deve essere considerato dai Rup delle stazioni appaltanti e la direttiva europea 2014/24, pur valorizzando l’esigenza, in generale, di far precedere l’esclusione dal preventivo contraddittorio ammette la possibilità di introdurre l’esclusione automatica con alcuni limiti.
In particolare, nel sottosoglia e nel caso di aggiudicazioni al ribasso, anche la giurisprudenza comunitaria «ammette che possa essere accettabile ricorrere a sistemi di esclusione automatica” sempre che l’appalto non abbia interesse transfrontaliero ed in presenza di un numero qualificato di offerte».
Si è inteso privilegiare, in questo modo, esigenze di semplificazione e tempestività nella gestione del rischio di anomalia.
Negli appalti da aggiudicare al ribasso quindi, la legge di gara può prevedere l’esclusione automatica in presenza di almeno 5 offerte (ammesse) in deroga alla regola generale declinata nell’articolo 110 che impone invece il previo contraddittorio.
In relazione a quanto, spiega il giudice, si può evidenziare che:
a) con il nuovo codice dei contratti pubblici, l’esclusione automatica di un’offerta sospetta di anomalia, nei casi in cui è per legge ammessa, deve essere espressamente prevista nella lex specialis in deroga all’articolo 110, dedicato al procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse (T.a.r. per la Campania, sez. IV, n. 3001 del 2024);
b) deve ritenersi illegittima l’esclusione automatica di un’offerta disposta nei confronti di un operatore, se gli atti di gara non prevedono esplicitamente questo meccanismo, dovendo, in tal caso, la stazione appaltante effettuare il giudizio di verifica della congruità dell’offerta.
Nel caso trattato, la fattispecie in realtà è stata modificata visto che l’operatività dell’esclusione automatica è stata subordinata non alla presenza di almeno 5 offerte (ammesse alla valutazione finale) ma addirittura in numero di 10.
Tale situazione, in pratica, ha generato una ipotesi simile al caso di mancata apposizione della clausola rendendola inapplicabile.
Avvedutosi dell’errore, il Rup avrebbe dovuto avviare la tradizionale verifica dell’anomalia, con contraddittorio, dell’ offerta potenziale aggiudicataria ritenuta anormalmente bassa «e procedere all’esclusione dall’aggiudicazione solo ove tale scrutinio si fosse concluso negativamente, ovverosia solo qualora l’offerta sottoposta a sindacato di congruità» (cfr C.G.A. 8 aprile 2024, n. 283).
L’epilogo porta a ritenere il ricorso fondato ma non per le motivazioni espresse dal ricorrente ma per il fatto che la stazione appaltante non ha nessuna prerogativa di modificare le indicazioni contenute nell’articolo 54 e, segnatamente, di limitare l’esclusione automatica innalzando il numero di offerte ammesse (10 piuttosto che 5).
E in sentenza si legge che «l’amministrazione resistente, a fronte di clausola del bando che prevedeva il meccanismo di esclusione automatica in presenza di almeno dieci offerte ammesse, fermo restando il potere di autotutela su tale clausola in quanto in contrasto con l’art. 54 cit. (non esercitato, nel caso in esame), non avrebbe potuto disapplicarla, dovendo in tal caso la stazione appaltante effettuare il giudizio di verifica della congruità dell’offerta sospetta (cfr. T.a.r. Campania, Napoli, sez. IV, n. 3001 del 2024; T.A.R. Marche, sez. I, 16 dicembre 2024, n. 972)».
La previsione dell’articolo 54, infatti, non prevede alcuna discrezionalità della stazione appaltante di «stabilire il numero (purché superiore a cinque) delle offerte ammesse alla gara cui ancorare la decisione di procedere con l’esclusione automatica» visto che questa scelta è stata già effettuata dal legislatore (anche alla luce delle indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia – la sentenza CJEU n. C-147/06).
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”