L’esclusione ricade nella competenza del responsabile unico anche se non è investito di poteri a valenza esterna
Il provvedimento di esclusione dell’appaltatore costituisce competenza esclusiva del Rup anche se non ha i poteri per impegnare all’esterno la stazione appaltante. In questo senso il Tar Puglia con la sentenza n. 1373/2021.
La vicenda
Il giudice pugliese è tornato sulla questione della competenza ad adottare il provvedimento di esclusione del concorrente.
La ricorrente ha eccepito «l’illegittimità del provvedimento» pur assunto, effettivamente, da un soggetto con poteri dirigenziali (ma che non era investito dell’incarico di Rup) mentre, nel caso degli appalti, il provvedimento in parola ricade nella competenza del Rup a prescindere dall’attribuzione di poteri a valenza esterna.
L’incarico di Rup (articolo 31 del Codice) non implica, come requisito necessario, le funzioni dirigenziali nel responsabile unico visto che lo stesso deve essere considerato comunque «il dominus della procedura di gara con la conseguenza che anche i provvedimenti di esclusione rientrano nella competenza dello stesso».
La sentenza
Una stazione appaltante ha eccepito che il provvedimento in parola era stato adottato dal direttore (del consorzio) e quindi dall’unico soggetto dotato di funzioni dirigenziali in grado di impegnare l’ente all’esterno.
Per il giudice questo aspetto è irrilevante stante la norma specifica (articolo 31 del Dlgs 50/2016) che pone al centro del procedimento amministrativo e della procedura di aggiudicazione il Rup.
In sentenza si è richiamata la condivisa giurisprudenza secondo cui le «attribuzioni del responsabile unico del procedimento sono definite come residuali e le stesse si estendono anche all’adozione di provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara».
Questa prerogativa trova una piena rispondenza nella centralità della figura e quindi nel ruolo assegnato «nel contesto della gara, e alle funzioni di garanzia e controllo che allo stesso sono intestate, anche in ragione dei tempi e delle modalità della sua preposizione, che è sempre anteposta (anche logicamente) all’avvio della procedura di affidamento, così da collocarlo in una posizione di originaria terzietà e separazione nel corso dell’intero ciclo dell’appalto (Tar Trieste n. 450/2019)».
Incisivo anche l’altro richiamo giurisprudenziale (Tar Venezia n. 695/2018) in cui chiaramente si è esplicitata la competenza del Rup piuttosto che del dirigente del settore interessato dall’appalto.
Si assiste, quindi, per effetto di questo consolidato orientamento giurisprudenziale al “capovolgimento” di quanto previsto dalla legge 241/90 in tema di procedimenti amministrativi ordinari in cui il compito dell’adozione dell’atto a valenza esterna compete al soggetto che dispone dei poteri a rilevanza esterna (dirigente/responsabile del servizio) ai sensi dell’articolo 6.
Negli appalti, invece, si assiste all’innesto di una sorta di disciplina specifica che attribuisce detta competenza al Rup a prescindere dalla circostanza che abbia poteri dirigenziali.
Salvo che, in certi casi, non insistano norme/disposizioni, ad esempio, regionali come il caso della Regione Sardegna.
Nel caso di specie, la legge regionale in materia di appalti, n. 8/2018 (articolo 35, comma 7) ha previsto espressamente che se il Rup (denominato nella legge regionale come «responsabile di progetto») non ha funzioni dirigenziali i provvedimenti devono essere trasmessi al dirigente che ne dispone.
Da notare che la legge regionale in parola prevede la possibilità che il Rup (responsabile di progetto) possa individuare i cosiddetti «responsabili di fase» che sono “semplicemente” responsabili di procedimento ai sensi della legge 241/90 senza poteri a valenza esterna.
FONTI Stefano Usai “Edilizia e Territorio”