Quando è possibile contestare subito la lex specialis e, soprattutto, quale prova deve fornire l’operatore economico per superare il vaglio di ammissibilità del ricorso? Ecco la risposta del Consiglio di Stato
Quando è possibile impugnare un bando di gara senza aver presentato offerta? È sufficiente ritenere i requisiti troppo elevati o la gara poco conveniente? E, soprattutto, cosa deve dimostrare l’operatore economico perché il ricorso venga esaminato nel merito?
Il Consiglio di Stato, con la sentenza del 24 marzo 2026, n. 2465, torna a valutare la legittimità dell’impugnazione di u m bando in presenza di clausole immediatamente escludenti, chiarendo che non basta qualificare un requisito come tale per avviare il giudizio. Spetta sempre all’operatore economico dimostrarlo in concreto.
Fulcro della questione diventa così, piuttosto che la legittimità della lex specialis, la prova dell’interesse a ricorrere. In assenza di questo, il ricorso non può essere preso in considerazione.
Impugnazione del bando senza partecipare: dove si ferma il ricorso senza prova dell’interesse
Nel caso in esame, l’appellante non aveva partecipato alla gara e aveva impugnato direttamente il bando, ritenendo eccessivamente stringenti i requisiti di partecipazione, anche alla luce delle soglie economiche e temporali richieste.
La contestazione, tuttavia, è rimasta su un piano generico. La società si è limitata a sostenere che i requisiti fossero sproporzionati, senza chiarire in modo puntuale:
- quali requisiti non possedeva;
- in che misura tali requisiti le impedissero la partecipazione;
- oppure perché, in relazione alla propria organizzazione, non fosse in grado di formulare un’offerta competitiva.
Il Consiglio di Stato ha sottolineato proprio questo passaggio: non è sufficiente affermare che la gara restringe il mercato o che i requisiti sono elevati, ma è necessario dimostrare in concreto l’incidenza della clausola sulla posizione dell’impresa ricorrente.
Anche la documentazione prodotta non ha colmato questa lacuna. Si trattava di elementi non adeguatamente spiegati né collegati alle censure formulate, incapaci quindi di dimostrare il mancato possesso dei requisiti o l’impossibilità di competere.
A ciò si è aggiunto un ulteriore profilo: parte della documentazione è stata depositata solo in appello, motivo per cui il Collegio l’ha dichiarata inammissibile, richiamando il divieto di nova di cui all’art. 104, comma 2, c.p.a., ribadendo che l’onere probatorio doveva essere assolto già in primo grado.
In questo quadro, manca del tutto la prova dell’interesse a ricorrere. E senza questa dimostrazione non è possibile neppure verificare se la clausola sia effettivamente escludente.
Clausole immediatamente escludenti: i principi consolidati
La sentenza si colloca nel solco tracciato dall’Adunanza plenaria, con la decisione n. 4/2018. La regola generale è che le clausole del bando che non hanno portata escludente non devono essere impugnate immediatamente, ma insieme al provvedimento che rende attuale la lesione, quindi, nella prassi, con l’aggiudicazione.
Diverso è il caso delle clausole che impediscono la partecipazione o rendono impossibile formulare l’offerta: queste devono essere contestate subito, anche da chi non partecipa alla gara.
Si tratta però di un’eccezione, e come tale non può essere estesa oltre i casi in cui l’effetto escludente sia effettivo e immediatamente percepibile.
In particolare, sono immediatamente escludenti le clausole che:
- precludono in radice la partecipazione, come quelle relative ai requisiti soggettivi;
- rendono impossibile, in modo oggettivo, la formulazione dell’offerta.
Non rientrano invece in questa categoria le situazioni in cui la partecipazione risulta semplicemente più difficile o meno conveniente.
Il Consiglio di Stato richiama, sul punto, un orientamento ormai consolidato: l’ordinamento non garantisce la redditività dell’appalto, ma il corretto svolgimento della concorrenza. Il fatto che una gara sia poco appetibile non equivale, di per sé, a una barriera all’ingresso.
Il discrimine è quindi netto: da un lato l’impossibilità di partecipare o competere, dall’altro la normale dinamica del mercato, che può comprimere il margine di utile senza rendere la gara illegittima.
Interesse a ricorrere e onere della prova: il punto decisivo per impugnare il bando
Per valutare la questione Palazzo Spada ha distinto con chiarezza due piani che spesso vengono sovrapposti:
- la legittimazione e l’interesse a ricorrere;
- la verifica dell’illegittimità della lex specialis.
Prima ancora di discutere se una clausola sia sproporzionata o anticoncorrenziale, occorre dimostrare che essa incide in modo diretto e concreto sulla posizione del ricorrente.
In altre parole, chi impugna il bando senza partecipare alla gara deve provare:
- di non poter partecipare in base ai requisiti richiesti;
- di non poter formulare, anche in relazione alla propria organizzazione, un’offerta oggettivamente competitiva.
Si tratta di un onere probatorio che grava integralmente sulla parte e che deve essere assolto fin dall’inizio del giudizio.
Senza questa dimostrazione, il ricorso non può essere esaminato nel merito.
Interesse concreto e limite alla tutela: perché non basta contestare il bando in astratto
Altro aspetto, strettamente collegato alle valutazioni sulla legittimazione e sull’interesse a ricorrere, è il fatto che il processo amministrativo non è costruito per sindacare in astratto la legittimità dell’operato dell’amministrazione.
Non esiste una giurisdizione “oggettiva” che consenta di contestare un bando solo perché ritenuto non conforme alla legge o ai principi di concorrenza.
Sul punto, Palazzo Spada ha richiamato la Corte costituzionale (sentenza n. 271/2019), specificando che l’interesse al ricorso deve essere collegato a un vantaggio concreto, a un “bene della vita” che il ricorrente può conseguire. Se questo collegamento manca, il ricorso non può essere esaminato.
Nel caso di specie, l’assenza di una prova puntuale sulla posizione della ricorrente ha impedito di superare questa soglia.
Impugnare un bando senza partecipare: indicazioni operative per gli operatori
L’appello è stato quindi ritenuto inammissibile: impugnare un bando senza partecipare alla gara resta possibile, ma non è sufficiente evidenziare requisiti restrittivi o condizioni economiche poco favorevoli.
Occorre invece dimostrare, già nel ricorso introduttivo:
- quali requisiti non si possiedono;
- perché non si è in grado di soddisfarli;
- perché, in relazione alla propria struttura, non è possibile formulare un’offerta competitiva.
Allo stesso modo, la documentazione deve essere completa e tempestiva e non può essere integrata in fase di giudizio d’appello per colmare carenze originarie.
In assenza di questa prova, il cui onere ricade sul soggetto che impugna il bando, il processo si arresta sulla soglia, senza che il giudice possa neppure entrare nel merito.
FONTI “LavoriPubblici.it”