OSSERVATORIO IMPRESA E APPALTI. Anche se nel nuovo codice non c’è più la vincolatività del parere, il regolamento prevede alcuni accorgimenti procedimentali che incidono sull’effettività dello strumento
Tra le molteplici funzioni che l’Anac svolge in materia di contratti pubblici, assume un ruolo peculiare quella precontenziosa (articolo 220, comma 1, Dlgs 36/2023). Questa si colloca tra i rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale previsti dal codice dei contratti pubblici (accordo bonario, transazione, arbitrato e collegio consultivo tecnico); il parere di precontenzioso, però, non ha una connotazione “arbitrale” o “transattiva” ma mira a risolvere potenziali controversie fornendo indicazioni rapide e idonee a orientare la successiva condotta della stazione appaltante. Negli ultimi anni l’istituto è stato profondamente riformato sia con le previsioni del nuovo codice dei contratti sia con il successivo regolamento adottato dalla stessa Anac (delibera 267/2023, modificata dalla delibera 552/2024). Rispetto al precedente codice dei contratti (articolo 211, Dlgs 50/2016) le novità rilevanti riguardano, tra le altre, l’ambito soggettivo, quello oggettivo e l’efficacia del parere.
Sotto il profilo soggettivo, alla richiesta del parere della stazione appaltante e delle parti private, si affianca quello dei soggetti portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni e comitati. Tale previsione, tuttavia, non introduce una forma di controllo generalizzato sull’attività amministrativa poiché la legittimazione è circoscritta alle sole questioni riconducibili agli interessi che gli enti esponenziali statutariamente rappresentano. Circa l’ambito oggettivo, il parere di precontenzioso, concepito per dirimere questioni relative alle procedure di aggiudicazione, ora può essere richiesto anche per quelle inerenti alla fase esecutiva del contratto, purché venga in rilievo l’esercizio di un potere autoritativo della stazione appaltante (articolo 220, comma 4 del codice). Il regolamento individua, in particolare, il divieto di rinnovo tacito, la revisione prezzi e il relativo provvedimento applicativo, le modifiche contrattuali in assenza dei presupposti e il diniego di autorizzazione al subappalto (articolo 4). Tale modifica pone delicati problemi di coordinamento con altri istituti di risoluzione anticipata delle controversie. Si pensi al collegio consultivo tecnico, che su alcune questioni deve pronunciarsi obbligatoriamente (ad esempio, in materia di varianti). Il rischio è quello di valutazioni non coincidenti su questioni identiche che potrebbero ingenerare confusione tra le parti.
Con riferimento agli effetti del parere, il nuovo codice non prevede più la vincolatività del parere, subordinata al preventivo consenso delle parti a conformarsi al suo contenuto. Tuttavia, il regolamento prevede alcuni accorgimenti procedimentali che incidono sull’effettività dello strumento (articolo 12): la stazione appaltante deve comunicare all’Autorità, entro 15 giorni, se intende conformarsi o meno al parere; in caso di mancata conformazione, deve adottare un provvedimento motivato; sia l’Autorità sia l’operatore economico possono impugnare dinanzi al giudice amministrativo questa decisione. Pertanto, l’attività consultiva svolta dall’Anac, pur avendo perso la sua efficacia vincolante, si connota per una particolare valenza conformativa nei confronti della successiva azione della stazione appaltante. Sul punto assumono particolare rilievo i dati contenuti nelle ultime due relazioni annuali dell’Anac successive all’entrata in vigore del nuovo codice. Tali dati consentono di misurare non tanto l’effetto deflattivo, cioè il numero dei ricorsi giurisdizionali effettivamente evitati (poiché manca un monitoraggio sistematico del contenzioso eventualmente instaurato dopo ciascun parere), quanto l’efficacia conformativa del parere. Nel 2024, il tasso di adeguamento delle stazioni appaltanti ai pareri è stato pari all’85% che si rafforza nel 2025 sino all’89%. Si tratta di dati che costituiscono un significativo indice dell’efficacia dell’istituto nel favorire la celerità e la legittimità delle procedure.
Le relazioni annuali evidenziano un costante incremento delle richieste di parere, segno della crescente centralità del precontenzioso. Sebbene, a oggi, Anac sia in grado di sostenere efficacemente tale funzione, a fronte di un ulteriore aumento delle istanze e della necessità di assicurarne una rapida definizione, si imporrà una verifica costante dell’adeguatezza organizzativa dell’Autorità. Solo in tal modo questa peculiare funzione consultiva potrà contribuire in modo effettivo alla realizzazione del principio del risultato, cui è improntato l’intero codice dei contratti pubblici.
A cura di Mariana Giordano
FONTI Ruggiero Dipace “Edilizia & Territorio”