Il Tar Toscana: se il malfunzionamento è imputabile alla stazione appaltante possibile anche la riapertura, non solo la proroga dei termini
In caso di malfunzionamento della piattaforma e-procurement è ammissibile, oltre la proroga, anche la riapertura dei termini della gara poiché questo costituisce uno dei modi idonei a determinare il “risultato utile” costituito dall’attribuzione a tutti gli operatori interessati della possibilità di partecipare alla procedura, in condizioni di parità con gli altri concorrenti. La riapertura dei termini, per essere legittima, richiede due condizioni: che il malfunzionamento sia imputabile alla stazione appaltante e che la fissazione della nuova scadenza sia rispettosa dei principi di par condicio e di correttezza, leale collaborazione e buona fede.
Questo è quanto disposto con sentenza del Tar per la Toscana, sez. IV, n. 266/2025, Pronuncia che per quanto di interesse può essere confermata anche dopo l’entrata in vigore del Dlgs. n. 209/2024.
In particolare, è stata indetta una procedura aperta per la stipula di un accordo quadro di forniture, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo. All’esito della gara una concorrente presentava ricorso al Tar lamentando, tra l’altro, la violazione dell’art. 25, co. 2, del Dlgs. n. 36/2023 in quanto l’Amministrazione a causa del malfunzionamento della piattaforma aveva riaperto i termini della procedura di gara per un paio d’ore «a seguito di un disservizio del …portale di gara comunicato da alcuni operatori economici e verificato …(dalla) stazione appaltante» e questo non le avrebbe consentito l’aggiudicazione della gara.
Secondo il Collegio la disposizione dell’art. 25, co. 2, del d.lgs. n. 36/2023 ha contenuto «aperto» e prevede l’obbligo per le piattaforme e-procurement di «assicurare la parità di accesso degli operatori e la partecipazione alla gara degli stessi, anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme (Relazione del Consiglio di Stato al codice dei contratti pubblici)» ma non anche il ricorso obbligatorio all’istituto della “proroga” del termine, che comunque costituisce solo uno dei modi idonei a determinare il «risultato utile» costituito dall’attribuzione a tutti gli operatori interessati della possibilità di partecipare alla procedura in condizioni di parità con gli altri concorrenti. Questa previsione è conforme all’evoluzione giurisprudenziale che afferma l’impossibilità di escludere da una procedura di gara gli operatori economici «che non abbiano potuto presentare la domanda o completarne la presentazione per effetto di malfunzionamenti della piattaforma informatica imputabili al gestore». Non è pertanto corretta la tesi del ricorrente secondo il quale si dovrebbe restringere l’operatività dell’art. 25, co. 2, del d.lgs. n. 36/2023 alla sola proroga del termine: anche la riapertura dei termini risulta idonea «ad assicurare, in concreto, l’obbligo cui la “Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, …(di) offrire la possibilità all’operatore economico di presentare la propria offerta, garantendo la par condicio competitorum” (Tar Campania, Napoli, sez. V, 4 novembre 2020, n. 5026)».
Perché la riapertura del termine di scadenza risulti legittima sono necessarie due condizioni: 1) il malfunzionamento deve essere imputabile alla stazione appaltante, o al gestore della piattaforma, e non all’operatore economico; 2) la riapertura del termine dev’essere rispettosa dei principi di par condicio e di correttezza, leale collaborazione e buona fede propri delle procedure di gara (Tar Campania, Napoli, sez. V, 4 novembre 2020, n. 5026). Nel caso di specie, il malfunzionamento del sistema era imputabile alla stazione appaltante (non ai concorrenti) che ha cercato di porvi rimedio, attraverso la riapertura del termine. Con questa modalità la stazione appaltante ha permesso di partecipare a tutti gli interessati, in un contesto in cui continuava a rimanere riservata la presenza di altri partecipanti e il contenuto delle relative offerte. Di qui la bocciatura del ricorso.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”