Non è più prevista la limitazione per le sole opere ad alto contenuto tecnologico o innovativo dei relativi lavori
Con la piena efficacia dal 1° luglio del D.lgs. 36/2023 l’appalto integrato riceve una nuova disciplina che lo colloca – con alcune limitate prescrizioni – tra gli strumenti contrattuali cui gli enti appaltanti possono ordinariamente ricorrere per l’affidamento dei lavori.
Vengono infatti meno i limiti e le condizioni indicati dal D.lgs. 50/2016, che circoscriveva l’utilizzo di questo istituto esclusivamente alla realizzazione di opere aventi determinate caratteristiche tipologiche.
Di conseguenza viene generalizzata la scelta che il legislatore aveva già introdotto per le opere del PNRR con il Decreto legge 77/2021, che aveva ampliato l’ambito di applicazione dell’appalto integrato, anche se la disciplina a regime prevista dal D.lgs. 36 non è pienamente sovrapponibile a quella del Decreto legge 77.
Per comprendere appieno i caratteri della nuova normativa sull’appalto integrato, è utile operare una sintesi di quelle precedenti, del D.lgs. 50 e del Decreto legge 77.
Il Dlgs 50/2016
Nella versione originaria il Dlgs 50 conteneva un divieto assoluto di affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori. Successivamente questa originaria scelta del legislatore è stata modificata ad opera della legge 55/2019, che ha sospeso il divieto fino al 30 giugno 2023 e contestualmente introdotto all’articolo 59 i commi 1 – bis, 1 – ter e 1- quater per disciplinare l’utilizzo dell’appalto integrato. L’elemento caratterizzante di questa disciplina sopravvenuta era rappresentato dalla limitazione del ricorso all’appalto integrato con esclusivo riferimento a determinate categorie di opere. La norma specificava infatti che questa modalità di affidamento ed esecuzione dei lavori era consentita solo nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere era nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori. Inoltre, di questa circostanza l’ente appaltante doveva dare puntuale evidenza motivata nella determina a contrarre, specificando quindi le caratteristiche tecniche dell’opera da cui far emergere la prevalenza dell’elemento tecnologico o innovativo.
L’affidamento dell’appalto integrato era previsto sulla base del progetto definitivo posto a base di gara dall’ente appaltante. L’appaltatore procedeva poi alla redazione del progetto esecutivo e successivamente all’esecuzione dei lavori. Il criterio di aggiudicazione non era specificato.
Tuttavia, considerato che la disciplina complessiva dei criteri di aggiudicazione prevedeva che il criterio del prezzo più basso potesse essere utilizzato solo in via residuale – cioè in ipotesi predefinite – il criterio cui ricorrere era necessariamente quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Quanto ai requisiti progettuali, gli stessi dovevano essere posseduti o dall’impresa esecutrice dei lavori – in possesso di attestazione SOA per progettazione ed esecuzione – ovvero da progettisti o facenti parte del raggruppamento con l’impresa esecutrice o indicati da quest’ultima in sede di offerta. Il Decreto legge 77/2021 per gli interventi del PNRR. Il Decreto legge 77/2021 ha previsto all’articolo 48 una disciplina specifica per l’appalto integrato, relativamente agli affidamenti degli interventi ricompresi nel PNNR e nel PNC, nonché finanziati con i fondi strutturali dell’Unione europea. Il punto centrale della disciplina è che l’appalto integrato di progettazione ed esecuzione è previsto come una modalità ordinaria di affidamento dei lavori, per di più potendo essere affidato sulla base del solo progetto di fattibilità. Per raggiungere questo risultato la disciplina contenuta nel comma 5 deroga espressamente le previsioni contenute ai commi 1, 1 – bis e 1 – ter dell’articolo 59 del D.lgs. 50, sopra riassunte.
L’appalto integrato utilizzabile in via ordinaria per l’esecuzione degli interventi ricompresi nel PNRR e nel PNC (nonché nei programmi finanziati con fondi strutturali europei) presenta peraltro caratteri non pienamente sovrapponibili all’appalto integrato disciplinato dal D.lgs. 50.
La principale differenza è che a base della gara per l’affidamento dell’appalto integrato può essere messo anche il progetto di fattibilità tecnica ed economica avente i contenuti di cui all’articolo 23, comma 5 del D.lgs. 50, quindi un livello di progettazione minore di quanto previsto dal D.lgs. 50, che imponeva il progetto definitivo.
Sulla base di questo presupposto le stazioni appaltanti, qualora decidano di approfittare dell’opportunità di mettere a base di gara il progetto di fattibilità – eventualità probabile – possono astrattamente optare per una duplice soluzione: 1) richiedono ai concorrenti di presentare in sede di gara il progetto definitivo, lasciando la redazione del progetto esecutivo e l’esecuzione dei lavori in capo all’affidatario, nella fase esecutiva del contratto; 2) richiedono la semplice formulazione dell’offerta economica, con l’effetto che la redazione di entrambi i livelli di progettazione (definitiva ed esecutiva) oltre che naturalmente l’esecuzione dei lavori rientra nelle obbligazioni contrattuali dell’affidatario.
In entrambi i casi, la norma impone agli offerenti di indicare distintamente i corrispettivi richiesti per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori.
La scarna disciplina dettata pone due riflessioni immediate. La prima riguarda l’utilizzo dei criteri di aggiudicazione. Nella seconda ipotesi, infatti, la richiesta di un semplice prezzo in fase di gara potrebbe in astratto consentire di ricorrere anche al criterio del prezzo più basso, anche se un ostacolo in questo senso potrebbe essere rappresentato dalla disciplina generale contenuta nell’articolo 95 del D.lgs. 50 – che non sembra derogato – che consente l’utilizzo del criterio del prezzo più basso solo in particolari ipotesi predeterminate. La seconda riflessione riguarda la difficoltà di formulare un’offerta attendibile sulla base di un mero progetto di fattibilità.
Tema che è collegato all’altra questione di rilievo centrale relativa al se e eventualmente in che misura l’offerta può subire modifiche – con i conseguenti riflessi sul corrispettivo – sia in relazione alle risultanze della progettazione successiva all’affidamento che in fase esecutiva. Sul punto, in assenza di indicazioni normative, diventa fondamentale la disciplina contenuta nei documenti di gara e in particolare le previsioni dello schema contrattuale, anche al fine di delimitare correttamente la responsabilità dell’appaltatore.
Sempre rispetto alla disciplina del D.lgs. 50, la deroga al comma 1 – bis dell’articolo 59 fa venir meno le specifiche previsioni in merito ai requisiti necessari per i soggetti che devono redigere la progettazione. E’ tuttavia presumibile che le stazioni appaltanti riprenderanno tali previsioni – requisiti autonomi in capo ai progettisti raggruppati o indicati ovvero attestazione SOA per progettazione ed esecuzione – inserendole nella documentazione di gara. Resta invece vigente – non essendo derogata – la previsione del comma 1 – quater secondo cui la stazione appaltante provvede al pagamento diretto del corrispettivo spettante ai progettisti raggruppati o indicati – definito in sede di offerta – specificando nei documenti di gara le relative modalità.
Va evidenziato che la disciplina del Decreto legge 77/2021 continua a sopravvivere a quella del D.lgs. 36, anche se viene a perdere di rilievo in quanto le previsioni di quest’ultima riprendono – anche se in maniera non identica – quelle contenute nel primo.
La nuova disciplina del D.lgs. 36/2023
La principale novità della disciplina – contenuta nell’articolo 44 – è rappresentata dalla estensione generalizzata dell’istituto. L’appalto integrato diventa una modalità ordinaria per l’affidamento degli interventi – non solo quindi per quelli del PNRR e similari – non essendo più prevista la limitazione per le sole opere ad alto contenuto tecnologico o innovativo dei relativi lavori.
Resta solo il divieto per le opere di manutenzione ordinaria per le quali – in maniera del tutto logica – l’utilizzo dell’appalto integrato non è consentito. Va tuttavia evidenziato un limite esistente sotto il profilo soggettivo: per espressa previsione del comma 1 l’appalto integrato può essere utilizzato solo da stazioni appaltanti qualificate, condizione che rischia di limitare il ricorso all’istituto almeno in una prima fase di vigenza della nuova disciplina. Anche se l’appalto integrato diventa una modalità di affidamento ordinaria, il comma 2 prevede che l’ente appaltante debba comunque motivare il ricorso all’istituto in relazione alle esigenze tecniche sottostanti.
Si tratta in realtà di una locuzione sufficientemente ampia, che consente di inquadrare nel concetto di “esigenza tecnica” qualunque istanza che richiami una qualche complessità tecnica dell’opera da realizzare. Peraltro, se è pur vero che la norma non fa riferimento a esigenze di tipo organizzativo, non si può escludere che le due nozioni possano in qualche modo sovrapporsi, nel senso che le difficoltà tecniche possono comportare l’impossibilità dell’ente appaltante di farvi fronte in relazione a carenze dei propri uffici tecnici.
Lo stesso comma 2 precisa poi che nella motivazione l’ente appaltante deve anche tenere conto del rischio di eventuali scostamenti di costo nella fase esecutiva rispetto a quanto contrattualmente previsto. Si tratta di un elemento cruciale ai fini del corretto funzionamento dell’istituto, come si dirà meglio più avanti. Resta tuttavia il dubbio su come sia possibile prevedere con sufficiente cognizione di causa il rischio indicato in una fase così preliminare, quale quella della scelta di ricorso all’istituto. L’affidamento viene operato ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnico – economica. Viene quindi replicata la scelta già adottata dal Decreto legge 77/2921, che in realtà diventa una necessità ordinaria in relazione alla soppressione del livello della progettazione definitiva. Il comma 4 stabilisce in maniera esplicita che l’unico criterio di aggiudicazione utilizzabile per l’affidamento dell’appalto integrato è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’offerta economica deve indicare distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione e quello richiesto per l’esecuzione dei lavori.
Resta peraltro il tema – già evidenziato in relazione al Decreto legge 77/2021 – della difficoltà di formulare un’offerta attendibile sulla base del solo progetto di fattibilità. Il meccanismo procedurale descritto prevede dunque che l’ente appaltante proceda alla redazione del progetto di fattibilità – da porre a base di gara – e l’aggiudicatario, in sede di adempimento delle sue obbligazioni contrattuali, proceda alla redazione del progetto esecutivo. Entrambi i progetti devono essere oggetto di validazione, secondo le previsioni dell’articolo 42. Al riguardo, si pone la questione se il progettista che abbia redatto il progetto di fattibilità per conto dell’ente appaltante possa poi affiancare l’aggiudicatario nella redazione del progetto esecutivo.
Nella vigenza del D.lgs. 50/2016 questa possibilità doveva ritenersi preclusa in virtù dell’esplicita previsione contenuta nell’articolo 24, comma 7, secondo cui gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non potevano essere affidatari degli appalti per i quali avessero svolto la suddetta attività di progettazione. Questo divieto assoluto non si trova più nel D.lgs. 36. Peraltro, la giurisprudenza formatasi sotto il precedente regime normativo aveva ricondotto il divieto non solo all’espresso regime di incompatibilità sancito dalla norma soppressa, ma anche a una situazione di conflitto di interesse come delineata dall’articolo 42 del D.lgs. 50.
In realtà quest’ultimo richiamo appare improprio. Sembra esservi piuttosto un tema di asimmetria informativa, dovuta al fatto che il progettista del progetto di fattibilità è in possesso di dati e informazioni privilegiate ai fini della redazione del progetto esecutivo, con una indiretta alterazione della par condicio. Circostanza che – sia pure con qualche dubbio – porterebbe a ritenere che l’incompatibilità, ancorchè non più prevista da una esplicita norma, continui a sussistere. Il comma 3 definisce i requisiti che devono essere posseduti ai fini dello svolgimento dell’attività di progettazione. Viene al riguardo confermata la triplice possibilità tradizionalmente consentita, nel senso che i concorrenti alle gare per l’affidamento dell’appalto integrato devono essere di per sé in possesso dei requisiti prescritti per i progettisti (SOA di progettazione ed esecuzione) ovvero devono raggrupparsi con progettisti qualificati o avvalersi di questi ultimi indicandoli nell’offerta.
Nel caso di progettisti raggruppati o indicati il comma 6 stabilisce che il corrispettivo della progettazione – come indicato separatamente in sede di offerta – vada corrisposto dalla stazione appaltante direttamente agli stessi, secondo le modalità indicate nei documenti di gara e previa approvazione del progetto e presentazione dei relativi documenti fiscali.
In chiusura, va evidenziato che resta aperto il tema centrale degli scostamenti (extracosti) che dovessero emergere in fase esecutiva. Tale tema non può prescindere dalla circostanza che il progetto esecutivo viene redatto dallo stesso soggetto chiamato successivamente ad eseguire i lavori, il che presupporrebbe che gli extra costi dovuti a errori o carenze della progettazione dovrebbero essere sopportati dall’appaltatore.
Dovrebbero invece restare a carico dell’ente appaltante gli incrementi di costi dovuti a eventi realmente sopravvenuti e imprevedibili. Anche se la netta distinzione tra le due ipotesi non sempre è di agevole individuazione, si deve ritenere che dalla stessa dipenda in gran parte l’efficacia dello strumento dell’appalto integrato.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”