Il principio di equivalenza non trova applicazione per requisiti tecnici minimi obbligatori
Appalti – offerta- principio di equivalenza – Articolo 68 del d.lgs. n. 50/2016– requisiti tecnici minimi obbligatori – principio di equivalenza escluso.
Il principio di equivalenza di cui all’articolo 68 del d.lgs. n. 50/2016 non trova applicazione quando si verte sul rispetto di requisiti tecnici minimi obbligatori che identificano le caratteristiche essenziali e indefettibili dei lavori, servizi o forniture richieste dall’Amministrazione; pertanto, il concorrente che voglia presentare un prodotto o servizio equivalente a quello richiesto incontra comunque il limite della difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurante un’ipotesi di aliud pro alio non rimediabile.
La distinzione tra oggetto dell’appalto e specifiche tecniche riconducibili al disposto dell’articolo 68, cit., va effettuata alla luce della ratio sottesa al principio di equivalenza, presupposto essenziale perché detto principio possa essere richiamato e trovare applicazione essendo che, sul piano qualitativo, si sia in presenza di una specifica in senso propriamente tecnico, e cioè di uno standard – espresso in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo – capace di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, caratteristiche che possono tuttavia essere possedute anche da altro bene o servizio pur formalmente privo della specifica indicata”, con la conseguenza che “il principio trova ragione di applicazione in presenza di specifiche tecniche aventi un grado di dettaglio potenzialmente escludente, a fronte cioè di uno standard tecnico-normativo capace d’impedire la partecipazione alla gara proprio perché – atteso il livello della sua specificità – presenta un portato selettivo: al fine d’impedire che tale selezione si risolva in termini irragionevolmente formalistici, finendo con il produrre un effetto anticompetitivo, la previsione di un siffatto standard deve essere affiancata dalla necessaria clausola d’equivalenza.
Consiglio di Stato, sez. III Sent. 28 giugno 2023 n. 6306
Stipula del contratto: è responsabile l’aggiudicatario da cui dipende la mancata stipula del contratto
Appalti – stipula del contratto – obbligazione del privato – mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione – causa della mancata sottoscrizione del contratto – responsabilità dell’aggiudicatario.
Il privato offerente una volta intervenuta l’aggiudicazione, è tenuto alla stipulazione del contratto, obbligazione che trova la sua ratio nella tutela dell’interesse pubblico alla sollecita definizione della procedura di affidamento, e la sua fonte non nel contratto (non ancora stipulato), bensì nel fatto di essere aggiudicatario all’esito di una pubblica gara, fatto che, ai sensi dell’art. 1173 Cod. civ., si pone come “idoneo a produrla”.
L’aggiudicatario “decaduto” debba rispondere per la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” dovuta a ogni fatto a lui riconducibile (art. 93 comma 6 d.lgs. 50/2016).
Consiglio di Stato, sez. V Sent. 27 giugno 2023 n. 6254
Verifica dell’anomalia: l’onere di provare la sostenibilità dell’offerta è in capo all’impresa.
Appalti – verifica dell’anomalia – struttura monofasica del procedimento – articolo 97 comma 5 del d.lgs. 50 del 2016 – sostenibilità dell’offerta – prova della sostenibilità dell’offerta – onere della prova – onere della prova in capo al privato.
L’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede per la verifica di anomalia dell’offerta una “struttura monofasica del procedimento (e non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, com’era, invece, nel regime disegnato dal previgente art. 87 d.lgs. n. 163/2006)”, e “pur consentendo alla stazione appaltante di far luogo a ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle ‘spiegazioni’, non introduce alcun obbligo in tal senso” (cfr. Cons. Stato, V, 26 luglio 2022, n. 6577; Cons. Stato, III, 11 maggio 2021, nn. 3709 e 3710).
Deve, poi, evidenziarsi che, nell’ambito del contraddittorio procedimentale, spetta all’offerente fornire le prove documentali a supporto della asserita sostenibilità della sua offerta, ai sensi dell’articolo 97, comma 5, del d.lgs. 50 del 2016, che prevede l’esclusione dell’offerta “se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti” (cfr. Cons. Stato, V, 3 maggio 2021, n. 3472).
Deve essere, dunque, l’operatore economico a dimostrare la congruità della propria offerta, mediante la produzione di tutta la documentazione necessaria per provare la sufficienza del prezzo offerto a garantire la corretta e puntuale esecuzione di tutte le prestazioni offerte.
Consiglio di Stato, sez. V, sent. 26 giugno 2023 n. 6248
Obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici partecipanti alle pubbliche gare: in caso di omessa dichiarazione non opera l’automatismo espulsivo.
Appalti – obblighi dichiarativi delle imprese – omessa dichiarazione – automatismo espulsivo – escluso
I principi di diritto espressi dalla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 28 agosto 2020, n. 16, in materia di obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici partecipanti alle pubbliche gare sono stati enunciati come segue: «la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
– in conseguenza di ciò, la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;
– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione».
L’applicazione di tali principi comporta, in primo luogo, il superamento dell’equiparabilità, ai fini dell’espulsione automatica prevista dall’art. 80, comma 5, lett. f bis), dell’omessa dichiarazione a quella non veritiera.
Tutte le volte in cui il concorrente abbia omesso una dichiarazione oggetto di obblighi informativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, anche al fine di fuorviare la stazione appaltante nell’adozione dei provvedimenti di sua competenza sull’esclusione, la selezione e l’aggiudicazione, si deve applicare la lett. c-bis) del predetto art. 80, comma 5, non potendo operare, dunque, alcun automatismo espulsivo. Nel compimento della relativa valutazione, poi, la stazione appaltante non si può limitare a considerare il fatto in sé dell’omissione dichiarativa, dovendo prima valutare in concreto la “rilevanza” della circostanza omessa e poi effettuare, ove ritenuta rilevante, la propria valutazione discrezionale in ordine all’integrità o affidabilità dell’operatore responsabile della omessa dichiarazione, tenendo conto della gravità dei fatti omessi o non adeguatamente comunicati (cfr. Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 689 e id., V, 8 gennaio 2021, n. 307).
In secondo luogo, se l’addebito mosso all’operatore economico non è meramente omissivo o reticente, ma consiste nella falsità delle dichiarazioni rese, non perciò soltanto è applicabile l’art. 80, comma 5, lett. f-bis), dal momento che questa è fattispecie residuale, applicabile soltanto nel caso di dichiarazioni “obiettivamente” false, senza alcun margine di opinabilità, comunque non riconducibili alla previsione della lettera c-bis). Più specificamente è oramai irrilevante la distinzione tra dichiarazione omessa, reticente o mendace, presente nella giurisprudenza precedente la pronuncia dell’Adunanza plenaria. Ricadono nell’ambito applicativo dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016 e comportano perciò la necessaria valutazione sull’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico riservata alla stazione appaltante nei termini sopra detti, anche le dichiarazioni non corrispondenti al vero, quando siano suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, quali quelle concernenti il possesso dei requisiti di moralità (cfr. Cons. Stato, V, 1 febbraio 2021, n. 937 e id., V, 6 maggio 2021, n. 3539).
Consiglio di Stato, sez. V, sent. 21 giugno 2023 n. 6100
La stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella determinazione dei requisiti di partecipazione alla gara
Appalti – articolo 83, comma 2 del d.lgs. 50 del 2016 – requisiti di idoneità professionale – capacità economica e finanziaria – capacità tecnica – discrezionalità della stazione appaltante– limiti – attinenza all’oggetto dell’appalto.
L’ art. 83, comma 2, del d. lgs. 50/2016 prevede che i requisiti di idoneità professionale, di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale devono essere attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, in considerazione dell’interesse pubblico ad avere il più alto numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione.
Un consolidato indirizzo interpretativo di questo Consiglio di Stato ha chiarito che la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella determinazione dei requisiti di partecipazione alla gara, a condizione che tali requisiti siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto e comunque non introducano indebite discriminazioni nell’accesso alla procedura (cfr. ex pluribus Cons. di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 116; sez. III, 07/07/2017, n. 3352).
In linea con il formante giurisprudenziale nazionale, la Corte di Giustizia, (cfr., da ultimo, Corte di Giustizia n.195 del 31 marzo 2022) ha affermato che “Per quanto riguarda le capacità tecniche e professionali, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere, in particolare, che gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza”.
Consiglio di Stato, sez. IV, Sent. 19 giugno 2023 n. 5992
Legge di gara e base d’asta: illegittima la predeterminazione del prezzo secondo tariffe non aggiornate.
Appalti – base d’asta – buon andamento – art. 97 Cost. – revisione del prezzo – predeterminazione del prezzo – obblighi della P.A.
Rientra nei generali principi di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione, sanciti dalla Costituzione, nonché nei canoni comunitari di proporzionalità e trasparenza, l’obbligo – nelle procedure ad evidenza pubblica – di stabilire compensi remunerativi capaci di mettere i concorrenti nella condizione di presentare un’offerta sostenibile ed affidabile, evitando il serio rischio di distorsioni nelle dinamiche concorrenziali e dell’effettuazione di lavori o erogazione di servizi di scarsa qualità.
La predeterminazione del prezzo secondo tariffe non aggiornate costituisce un elemento che condiziona la possibilità di proporre un’offerta seria ed economicamente sostenibile.
Sussiste pertanto la legittimazione ad agire sia l’interesse immediato ad impugnare le regole di gara laddove la lex specialis renda nella sostanza impossibile la presentazione di un’offerta realmente attendibile. Ciò perché la determinazione del prezzo, sulla base di tariffe non aggiornate, costituirebbe un fattore condizionante la proponibilità di un’offerta economicamente sopportabile e, quindi, affidabile.
Tar Campania– Napoli, sez. I, Sent. 23 giugno 2023 n. 3775
FONTI Giovanni F. Nicodemo “Enti Locali & Edilizia”