Il TAR Brescia chiarisce che la partecipazione alla gara è il presupposto della legittimazione ad agire: interesse strumentale e problemi tecnici non bastano
In materia di gare d’appalto, non è raro che operatori economici rimasti fuori dalla competizione – per difficoltà tecniche, problemi organizzativi o scelte imprenditoriali rivelatesi ex post penalizzanti – tentino di recuperare la propria posizione attraverso il ricorso alla giustizia amministrativa, invocando un interesse alla riedizione della gara o richiamando esigenze di tutela della concorrenza.
In questo passaggio si annida spesso una confusione di fondo tra interesse di fatto e legittimazione a ricorrere, con il rischio di attribuire al giudizio una funzione surrogatoria della partecipazione alla procedura.
È in questo contesto che si colloca la sentenza del TAR Lombardia del 21 novembre 2025, n. 1061, che consente di tornare su alcuni dubbi sull’argomento: può un operatore economico che non ha presentato offerta impugnare l’aggiudicazione di una gara pubblica? È sufficiente invocare un interesse “strumentale” alla riedizione della procedura per accedere alla tutela giurisdizionale?
E quale rilievo assumono, in questo quadro, i problemi tecnici verificatisi nella fase di presentazione dell’offerta?
Legittimazione a ricorrere nelle gare pubbliche: quando la partecipazione diventa decisiva
La controversia in esame prende avvio proprio da una procedura di gara alla quale un operatore economico non aveva presentato offerta. Secondo quanto dedotto in giudizio, l’omessa partecipazione non sarebbe stata frutto di una scelta volontaria, ma conseguenza di problemi tecnici insorti in prossimità della scadenza del termine per la trasmissione delle offerte.
Sulla base di tali circostanze, l’operatore aveva chiesto alla stazione appaltante la riapertura o la proroga dei termini di gara. L’istanza era stata però respinta e la procedura era proseguita fino all’aggiudicazione.
A quel punto, l’OE aveva impugnato non solo il diniego di riapertura dei termini, ma anche l’aggiudicazione, sostenendo di avere un interesse alla rinnovazione della gara e contestando la legittimità dell’esito della procedura.
Il ricorso mirava dunque a rimettere in discussione l’intera gara, nonostante la mancata partecipazione alla fase competitiva.
Quadro normativo di riferimento
Il TAR ha inquadrato la questione muovendo dai principi generali del processo amministrativo, in particolare dalle condizioni dell’azione di cui all’art. 35, comma 1, lett. a), del c.p.a, che impone la verifica della legittimazione ad agire e dell’interesse al ricorso quali presupposti autonomi e cumulativi dell’ammissibilità della domanda.
In materia di gare pubbliche, tali principi si innestano su un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, elaborato a partire dalle pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/2003, n. 4/2011 e n. 4/2018, secondo cui la partecipazione alla gara costituisce l’elemento che differenzia l’operatore economico dal quisque de populo e fonda la legittimazione a impugnare gli atti della procedura. La regola generale è, quindi, che solo chi ha partecipato alla gara può contestarne l’esito.
Le eccezioni a tale regola sono state ricondotte dall’Adunanza Plenaria n. 9/2014 a ipotesi tassative, limitate all’impugnazione del bando di gara, e riguardano esclusivamente:
- la contestazione in radice dell’indizione della gara;
- la censura della mancata indizione;
- l’impugnazione di clausole immediatamente escludenti.
Al di fuori di tali casi, il non partecipante non è legittimato a impugnare gli atti successivi, e in particolare l’aggiudicazione.
Sul piano della disciplina di gara, assume rilievo anche il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico, elaborato dalla giurisprudenza amministrativa e oggi coerente con l’impianto del d.lgs. n. 36/2023, secondo cui i rischi organizzativi e tecnici connessi alla predisposizione e alla trasmissione dell’offerta restano nella sfera dell’impresa.
La proroga dei termini è ammessa solo in presenza di malfunzionamenti imputabili alla piattaforma di gara, e non anche per difficoltà tecniche riferibili al concorrente.
Infine, il TAR richiama la giurisprudenza unionale formatasi sull’art. 1, par. 3, della Direttiva 89/665/CEE, chiarendo che la nozione di soggetti legittimati ad accedere alle procedure di ricorso presuppone comunque un collegamento qualificato con la procedura, normalmente rappresentato dalla partecipazione o dall’esclusione dalla gara, e non si estende a chi ne sia rimasto totalmente estraneo.
Analisi tecnica della sentenza
Muovendo da questo quadro, il TAR chiarisce che l’interesse alla riedizione della gara, anche se astrattamente apprezzabile, non può sostituire la legittimazione ad agire.
Quest’ultima presuppone la titolarità di una posizione giuridica qualificata e differenziata, che nelle procedure di gara si acquisisce attraverso la partecipazione.
Ne deriva che la mancata presentazione dell’offerta, nel caso in esame, ha collocato l’operatore al di fuori della dinamica concorrenziale, impedendogli di vantare una posizione giuridica idonea a fondare l’impugnazione dell’aggiudicazione. Né tale carenza poteva essere superata invocando la qualità di gestore uscente del servizio, posizione che si esaurisce con la scadenza del contratto e non si proietta automaticamente sulle procedure successive.
Quanto ai problemi tecnici dedotti a giustificazione dell’omessa partecipazione, il TAR distingue in modo netto tra:
- malfunzionamenti imputabili alla piattaforma di gara, che possono legittimare una proroga dei termini;
- criticità organizzative o tecniche dell’operatore economico.
In questo secondo caso, trova applicazione il principio di autoresponsabilità, che impedisce di trasferire sull’amministrazione il rischio operativo dell’impresa e di alterare la par condicio tra i concorrenti.
Conclusioni
Il ricorso è stato quindi dichiarato in parte irricevibile e in parte inammissibile per difetto di legittimazione ad agire dell’operatore economico non partecipante alla gara.
È stata esclusa la possibilità di impugnare l’aggiudicazione e gli atti successivi, proprio perché la mancata partecipazione alla gara impediva di configurare una posizione giuridica differenziata.
In questo senso, la partecipazione non rappresenta solo un momento procedurale, ma il presupposto stesso della legittimazione ad agire contro l’aggiudicazione. L’interesse strumentale alla riedizione della procedura non è sufficiente, di per sé, a fondare l’accesso alla tutela giurisdizionale.
Nemmeno la qualità di gestore uscente attribuisce una posizione giuridica permanente idonea a legittimare il ricorso, così come le difficoltà tecniche imputabili all’operatore, che rientrano nella sua sfera di responsabilità, non possono essere utilizzate per rimettere in discussione l’esito della gara.
FONTI “LavoriPubblici.it”