In difetto di una chiara indicazione si rischia la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione
Il mancato rispetto della previsione del bando di gara circa il limite dimensionale di confezione dell’offerta tecnica, non assistito da specifica sanzione espulsiva esplicitata in modo chiaro, non può comportare l’estromissione del concorrente che a quel limite non si sia attenuto, pena, in caso contrario, la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. É questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7787/2020.
Il ricorrente, secondo classificato nel procedimento di gara, lamentava, tra i motivi di gravame, la violazione, da parte dell’aggiudicatario, del disciplinare, per aver sforato il limite massimo di pagine previsto per l’offerta tecnica, rivendicando la mancata esclusione dell’operatore economico.
Innanzitutto i giudici di Palazzo Spada rilevano che il disciplinare, sotto la possibile comminatoria di una esclusione, parla di un “distinto” foglio A4 utilizzabile per ciascun criterio, salvo a specificare in una ulteriore nota esplicativa la necessità dell’utilizzo di un “singolo” foglio A4, senza correlare a questo la sanzione dell’esclusione. In aggiunta, alla richiesta di chiarimenti in ordine alla possibilità di consentire l’utilizzo di più fogli A4, la stazione appaltante ha risposto utilizzando l’espressione «si conferma». É evidente un quadro regolatorio di riferimento ambiguo, che preclude l’automaticità di un meccanismo espulsivo.
Il principio di legalità impone una preventiva individuazione delle fattispecie che comportano l’applicazione di una conseguenza afflittiva: in difetto di una chiara indicazione della legge di gara, comminare l’esclusione dell’operatore economico contrasta con il principio di tassatività delle clausole di esclusione introducendo un eccessivo rigore che aggrava i già numerosi adempimenti formali posti a carico dei concorrenti.
Nessuna disposizione normativa correla l’esclusione dalla gara o altro tipo di sanzione al fatto che l’offerta sia formulata in un numero di pagine superiore a quello stabilito dalla lex specialis: il rispetto delle regole di concorrenza e la par condicio dei partecipanti alla gara contrastano con limitazioni della platea dei concorrenti in via di interpretazione estensiva o analogica.
La stessa Anac, nel bando tipo n. 1/2017, pur raccomandando alle stazioni appaltanti di «indicare che la relazione tecnica sia contenuta entro un ragionevole e sintetico numero di pagine, valorizzando in tal senso un principio di concentrazione», ha tuttavia precisato «che tale limitazione rappresenta una mera indicazione ai concorrenti e non può costituire causa di esclusione dalla gara».
Il concorrente ha, dunque, un ampio margine di discrezionalità nel formulare la propria offerta, consapevole che il punteggio alla stessa attribuito dalla commissione, nell’ambito del proprio potere discrezionale, può essere valorizzato non soltanto dalla chiarezza dell’elaborato o dalla qualità delle proposte, ma anche dalla sinteticità dell’esposizione che, di fatto ne valorizza il contenuto, evitando scritture prolisse e inutilmente ripetitive di concetti.
Né in subordine al meccanismo espulsivo può essere introdotta l’opzione di non valutare le pagine eccedenti rispetto a quelle prescritte, perché in tal modo si determina una ulteriore misura penalizzante non prevista nella lex specialis di gara e tale da creare una sproporzione tra il superamento dei limiti imposti con il disciplinare e la sanzione che, di fatto, si trasformerebbe in una illegittima misura espulsiva data la necessaria incompletezza dell’offerta.
FONTI: Stefania Sorrentino Edilizia e Territorio