Il Consiglio di Stato chiarisce i limiti della responsabilità precontrattuale della PA: la modulistica di gara non prevale sulla lex specialis e l’operatore economico deve verificare disciplinare e capitolato
Cosa accade quando la stazione appaltante predispone una modulistica di gara errata? L’operatore può invocare la tutela dell’affidamento incolpevole se ha seguito le indicazioni contenute nel fac-simile allegato alla gara?
E soprattutto: la responsabilità precontrattuale della PA può configurarsi anche quando i provvedimenti adottati risultano formalmente legittimi?
Su questi interrogativi è intervenuto il Consiglio di Stato con la sentenza dell’11 maggio 2026, n. 3637, affrontando il rapporto tra lex specialis, modulistica di gara, buona fede e responsabilità precontrattuale, chiarendo che il concorrente professionale non può limitarsi a fare affidamento sul modulo predisposto dalla stazione appaltante quando il contenuto del disciplinare e del capitolato risulta diverso e facilmente verificabile.
Modulistica di gara errata: il confine tra legittimo affidamento e diligenza dell’operatore
La controversia nasce dall’annullamento dell’aggiudicazione di una procedura di gara a seguito della verifica del possesso dei requisiti speciali richiesti dalla lex specialis, dalla quale era emerso che l’OE non possedeva il fatturato minimo richiesto con riferimento ai servizi analoghi svolti negli anni indicati dal bando.
Ne era derivato il ricorso: l’impresa ha contestato l’annullamento sostenendo di avere compilato correttamente la documentazione di gara sulla base del modello dichiarativo predisposto dalla stessa amministrazione.
Secondo l’operatore economico, infatti, il fac-simile allegato alla procedura indicava requisiti meno rigorosi rispetto a quelli riportati nell’avviso pubblico e nel capitolato speciale, facendo riferimento ad un solo anno di attività e ad un importo minimo inferiore.
L’impresa ha quindi sostenuto che proprio quell’errore della stazione appaltante avesse generato un legittimo affidamento, tale da fondare una responsabilità precontrattuale della PA dopo l’annullamento dell’aggiudicazione.
Buona fede e tutela dell’affidamento nel D.Lgs. n. 36/2023
La decisione del Consiglio si inserisce nel percorso evolutivo che, negli ultimi anni, ha progressivamente rafforzato il ruolo dei principi di buona fede, correttezza e tutela dell’affidamento anche nell’ambito dell’azione amministrativa e delle procedure di evidenza pubblica.
Un passaggio centrale di questo percorso è rappresentato dall’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 maggio 2018, n. 5, che ha riconosciuto la configurabilità della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione anche nell’esercizio dell’attività autoritativa.
Secondo tale orientamento, la PA, pur agendo mediante poteri pubblicistici, resta comunque tenuta al rispetto dei principi generali dell’ordinamento civile che impongono comportamenti improntati a lealtà e correttezza nei rapporti con i privati.
La violazione di tali obblighi può quindi generare una responsabilità autonoma rispetto all’illegittimità del provvedimento amministrativo, incidendo sul diritto del privato ad autodeterminarsi liberamente nelle proprie scelte negoziali.
Successivamente, l’ Adunanza Plenaria 29 novembre 2021, n. 21 ha ulteriormente precisato che la tutela dell’affidamento non opera automaticamente, ma richiede che l’affidamento sia realmente incolpevole.
In particolare, il giudice amministrativo ha chiarito che non può ritenersi tutelabile l’affidamento del privato quando l’illegittimità dell’atto o del comportamento amministrativo risulti facilmente riconoscibile attraverso l’ordinaria diligenza richiesta al soggetto interessato.
Questo approdo giurisprudenziale è stato poi recepito espressamente dal legislatore nel nuovo Codice dei contratti pubblici.
L’art. 5 del D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce infatti che stazioni appaltanti, enti concedenti ed operatori economici devono comportarsi reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e tutela dell’affidamento.
Particolarmente rilevante, nel caso esaminato, è inoltre il comma 3 dello stesso articolo, secondo cui, in caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera incolpevole se l’illegittimità era agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti.
Responsabilità precontrattuale e buona fede nelle gare pubbliche
Proprio sulla base di quanto previsto dal comma 3, il Collegio ha ritenuto che l’errore contenuto nella modulistica predisposta dalla stazione appaltante non fosse idoneo a generare un affidamento tutelabile, perché il contrasto con la lex specialis risultava percepibile attraverso una lettura diligente e coordinata degli atti di gara.
Nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, la PA non è tenuta soltanto al rispetto delle norme pubblicistiche che disciplinano l’esercizio del potere amministrativo, ma anche dei principi generali dell’ordinamento civile che impongono comportamenti leali e corretti nei rapporti con i privati, come confermato appunto dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 maggio 2018, n. 5, secondo cui la responsabilità precontrattuale può configurarsi anche indipendentemente dall’illegittimità dei singoli provvedimenti adottati nella procedura di gara.
Il danno, in questi casi, non riguarda direttamente l’interesse legittimo del concorrente, ma il diritto soggettivo all’autodeterminazione negoziale, cioè la libertà dell’operatore economico di assumere decisioni contrattuali senza essere condizionato da comportamenti scorretti della controparte pubblica.
Tale impostazione ha appunto trovato espresso recepimento nell’art. 5 del D.Lgs. n. 36/2023, che impone alle stazioni appaltanti e agli operatori economici il rispetto reciproco dei principi di buona fede e tutela dell’affidamento.
Quando l’affidamento del concorrente è davvero tutelabile
Il riconoscimento teorico della responsabilità precontrattuale non comporta però che ogni comportamento scorretto della stazione appaltante sia automaticamente risarcibile.
Richiamando i presupposti individuati dall’Adunanza Plenaria n. 5/2018, il Collegio ha spiegato che il concorrente deve dimostrare che l’affidamento sia stato leso da una condotta complessivamente contraria ai doveri di correttezza e lealtà, che tale violazione sia imputabile alla PA a titolo di colpa o dolo e che esistano un danno effettivo e il relativo nesso causale con il comportamento contestato.
A questi elementi si aggiunge l’ulteriore principio, oggi recepito dall’art. 5, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, secondo cui l’affidamento non è incolpevole quando l’illegittimità risulta facilmente percepibile usando la normale diligenza professionale richiesta agli operatori del settore.
Divergenza tra lex specialis e modulistica di gara: il criterio gerarchico
Nel caso affrontato dai giudici amministrativi, la stazione appaltante aveva previsto nella lex specialis specifici requisiti di capacità economica e finanziaria, anche se nel modello di dichiarazione sostitutiva predisposto dalla stessa amministrazione erano riportati requisiti diversi e meno rigorosi.
Sebbene il Consiglio abbia riconosciuto espressamente l’errore commesso dalla stazione appaltante nella predisposizione del modulo dichiarativo, tuttavia lo sbaglio non era sufficiente a fondare un affidamento incolpevole del concorrente.
Questo perché il modulo allegato alla gara non costituisce parte integrante della lex specialis, ma rappresenta soltanto uno strumento predisposto unilateralmente dall’amministrazione con finalità meramente esemplificative. Ne deriva come principio fondamentale che la modulistica non può prevalere sulle prescrizioni contenute nel disciplinare o nel capitolato.
È quindi il concorrente a dover verificare quale sia la disciplina effettivamente vincolante della procedura.
Da questo punto di vista il concorrente, usando l’ordinaria diligenza professionale richiesta agli operatori economici, deve verificare la coerenza tra tutti gli atti di gara e non può limitarsi a recepire automaticamente quanto riportato nei fac-simile predisposti dalla stazione appaltante.
Secondo i giudici esiste quindi una vera e propria gerarchia tra gli atti della procedura, al vertice della quale si colloca la lex specialis e in posizione subordinata si trovano i modelli dichiarativi e la modulistica allegata.
A maggior ragione, l’operatore economico non può invocare un affidamento incolpevole quando l’errore della modulistica era facilmente rilevabile attraverso una lettura coordinata degli atti di gara.
Le indicazioni operative per stazioni appaltanti e operatori economici
Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la piena legittimità dell’operato dell’Amministrazione.
La sentenza contiene indicazioni molto rilevanti sia per le stazioni appaltanti sia per gli operatori economici. Dalla parte delle amministrazioni, è necessario garantire una piena coerenza tra disciplinare, capitolato, avviso pubblico e modulistica allegata.
Anche un semplice errore materiale nei fac-simile può infatti generare contenzioso con gli operatori economici e determinare responsabilità amministrative o organizzative.
Dal punto di vista degli operatori, la decisione è un monito a partecipare alle gare secondo la massima diligenza professionale qualificata, compresa l’attenta verifica del contenuto della lex specialis.
La tutela dell’affidamento, infatti, non opera quando l’errore risulta percepibile attraverso una lettura coordinata e ragionevolmente diligente degli atti di gara e non può trasformarsi in uno strumento di deresponsabilizzazione dell’impresa.
L’affidamento resta quindi tutelabile soltanto se il concorrente non avrebbe potuto rilevare l’errore utilizzando la normale diligenza professionale richiesta dalla partecipazione ad una gara pubblica.
La buona fede, quindi, non sostituisce la diligenza professionale richiesta a chi partecipa ad una gara pubblica.
FONTI “LavoriPubblici”