Ammesso il cosiddetto subappalto a cascata, vietato dalla precedente normativa, salva la possibilità per la stazione appaltante di limitarne il ricorso con una motivazione fondata su una o più esigenze codificate
La disciplina del subappalto, prevista nel nuovo Codice dei contratti (articolo 119 del Dlgs 36/2023), mantiene ferma la definizione dell’istituto, già presente nel Dlgs 50/2016, come «contratto con cui l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore», ma si connota per una nuova e maggiore apertura verso questo modulo contrattuale e per l’eliminazione dei limiti imposti dalla precedente normativa. A seguito dei molteplici interventi della Corte di Giustizia della Ue, e della Commissione sulle disposizioni nazionali, che disciplinavano il subappalto è stato chiarito che gli obiettivi di trasparenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi non sono suscettibili di essere compressi da una normativa nazionale maggiormente restrittiva, anche se volta a perseguire la finalità di garantire l’integrità dei contratti pubblici attraverso l’immunità da infiltrazioni della criminalità. Le principali novità introdotte o consolidate dal nuovo codice confermano le difficoltà connesse all’applicazione dell’istituto del subappalto, rimasto impigliato tra il diritto nazionale – ispirato al principio generale dell’esecuzione diretta da parte dell’affidatario in un’ottica di tutela di superiori interessi di ordine pubblico e, segnatamente, di prevenzione delle infiltrazioni criminali e di lotta al lavoro nero – e il diritto europeo, permeato dai principi di concorrenza, trasparenza e proporzionalità, nonché privo di limitazioni quantitative e qualitative quanto all’utilizzo del predetto istituto.
Non esiste più alcun limite quantitativo astratto per il subappalto (già abrogato dal Dl 77/2021), censurato dalla Corte di giustizia con le sentenze del 26 settembre 2019, causa C 63/18, del 27 novembre 2019, causa C 402/18, e del 30 gennaio 2020, causa C 395/18, nonché dalla Commissione europea con la procedura di infrazione 2018/2273, ma continua a essere vietata la cessione del contratto ed è sanzionato con la nullità l’accordo con cui è affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera. Non vi è più la distinzione tra attività subappaltabili e non subappaltabili, ma la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, e previa adeguata motivazione nella decisione a contrarre, può valutare le specifiche caratteristiche dell’appalto e individuare, nei documenti di gara, le prestazioni o lavorazioni da eseguire a cura dell’aggiudicatario, tenuto conto della loro natura o della loro complessità con il fine di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e dei luoghi di lavoro, o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.
È stato ammesso il cosiddetto subappalto a cascata, vietato dalla precedente normativa: è ora legittimo che l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto sia oggetto di ulteriore subappalto, salva la possibilità per la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, di limitare il ricorso a detto istituto, analogamente a quanto previsto per il subappalto in generale, con una motivazione esplicita che si fondi su una o più delle esigenze espressamente codificate dalla nuova norma. Resta confermata la necessità della qualificazione del subappaltatore per le lavorazioni o le prestazioni da eseguire, l’insussistenza delle cause di esclusione (articoli 94 e 95), nonché l’indicazione – all’atto dell’offerta – dei lavori o delle parti di opere ovvero dei servizi e delle forniture o parti di servizi e forniture che si intendono subappaltare, previa autorizzazione da parte della Stazione appaltante, così come la responsabilità solidale dell’appaltatore e del subappaltatore nei confronti di quest’ultima per le prestazioni oggetto del contratto e per l’assolvimento degli obblighi retributivi e contributivi.
Se è vero che il legislatore nazionale ha rimosso qualsiasi soglia e restrizione predeterminata e generalizzata di ricorso al subappalto, liberalizzando il predetto modulo contrattuale, ha al contempo costruito un articolato sistema di “controlimiti”, rimessi all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante in conformità al principio di proporzionalità di matrice europea. Occorrerà, quindi, verificare all’atto pratico quale sarà l’uso che di tale discrezionalità faranno le stazioni appaltanti e se sarà il mezzo per attuare quella verifica “caso per caso”, in presenza della quale, la Corte di giustizia dell’Unione europea ammette la possibilità per gli Stati membri di adottare limiti al subappalto più stringenti rispetto a quelli previsti dal legislatore europeo.
Perché ciò accada è però necessario un cambiamento di tipo culturale: da un lato, occorre abbandonare la convinzione che il subappalto sia il mezzo privilegiato dalla criminalità organizzata per infiltrarsi nel settore dei contratti pubblici e che l’unico modo per arginare tale rischio sia la previsione di rigide limitazioni stabilite dal legislatore, dall’altro, occorre scardinare la cd. “paura della firma” e la “burocrazia difensiva”, attraverso il rilancio della discrezionalità per la ricerca del migliore assetto di interessi possibile, facendo leva sui nuovi principi del risultato e della fiducia (artt. 1 e 2), che sono tra le più significative novità del codice.
FONTI Marina Perrelli* “Enti Locali & Edilizia”
(*) Consigliere di Stato