Le novità del Dgs 36/2023 per l’assegnazione degl appalti in situazioni eccezion ali e imprevedibili
Il nuovo Codice, con l’art. 76, riproduce solo in parte la procedura negoziata «senza pubblicazione di un bando», in deroga alle procedure ordinarie per motivi oggettivi non imputabili alla stazione appaltante, già prevista nell’art. 63 del codice del 2016 . Gli estensori, in effetti, per certi versi semplificano soprattutto il procedimento di selezione finalizzato all’aggiudicazione prevedendo il confronto, ove possibile, con almeno 3 operatori in luogo dei 5 operatori previsti nella disposizione dell’oramai pregresso codice.
La fattispecie
Nella relazione di commento al testo del codice, si evidenzia che, in primo luogo, alla fattispecie “in deroga” – utilizzabile anche nel sopra soglia comunitario -, è stata assegnata una «nuova collocazione sistematica» con conseguente inserimento nel sistema normativo dedicato alle «procedure di gara pubbliche». Collocazione decisa «al fine di segnalare la eccezionalità della procedura». Si è valutato di operare in questo modo, si legge sempre nella relazione, «tenuto conto pure di quanto previsto nella direttiva n. 2014/24/Ue, in cui la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara è regolata nell’ultimo articolo dedicato alle “procedure”».
La struttura della disposizione viene modificata con l’attuale previsione di 7 commi rispetto ai 6 della pregressa previsione – il comma 3 è stato generato dalla estrapolazione di parte del comma 3 dell’art. 63 relativo al limitato utilizzo delle eccezioni previsto originariamente nel comma 2 della medesima disposizione del Codice del 2016.
In una sostanziale riscrittura, in particolare dei commi dal 2 al 6, della previgente disposizione, la relazione chiarisce che si è ribadita la necessità – con il comma 1-, di confermare la responsabilità delle stazioni appaltanti «nell’utilizzo della procedura in parola, avente comunque natura eccezionale». In questo senso rimane ferma l’esigenza dell’obbligo della motivazione «che, seppure non previsto nel testo dell’art. 32 direttiva n. 2014/24/UE, è espressamente richiamato nel considerando n. 50 e nell’art. 84 della medesima direttiva».
Al fine di meglio chiarire, pertanto, che non si è in presenza di una procedura di ordinaria applicazione, il periodo finale del comma 1 dell’art. 76 evidenzia, sempre al fine di sostanziare una chiara motivazione, anche l’esigenza del collegamento – nell’attività istruttoria del Rup -, con «consultazioni preliminari di mercato, utili per permettere a ciascuna amministrazione un’autonoma valutazione dei presupposti del provvedere, tenuto conto delle peculiari caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano».
Le novità
La novità di maggior rilievo è sicuramente la riformulazione del pregresso comma 6 dell’art. 63 circa l’individuazione, «ove possibile» degli operatori da individuare per la selezione dell’aggiudicatario. La disposizione, ora innestata nel comma 7, risulta di gran lunga semplificata rispetto all’omologo predetto visto che gli operatori da invitare sono almeno 3 e non più 5 (come invece previsto nel citato comma 6) e, soprattutto, nel richiamo ai principi che il Rup deve rispettare. In particolare, oltre ai classici e doverosi riferimenti alla «trasparenza e concorrenza» non viene più richiamata la «rotazione».
Una formulazione, quindi, che appare coerente con la nuova disciplina sulla rotazione ora prevista nell’art. 49 del nuovo codice dei contratti e con l’urgenza di procedere (alla base della fattispecie in deroga).
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”