La sentenza della Corte di giustizia impone di riscrivere l’articolo 193 del codice. La compensazione all’impresa non vincente come via per salvare le iniziative private e chiudere la procedura d’infrazione
La recente sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 6 febbraio, nella causa C 810/24, resa in sede di rinvio pregiudiziale, ha, indubbiamente, scosso il mercato italiano del partenariato pubblico-privato (Ppp), con particolare riferimento alla proposta ad iniziativa privata, ex art. 193 del Codice dei Contratti pubblici, dichiarando il diritto di prelazione – previsto nella normativa italiana in tema di proposta ad iniziativa privata, sin dalla c.d. Merloni-bis – in violazione dei principi di:
1. Parità di trattamento: il promotore che esercita la prelazione è, di fatto, un primus inter pares, vis-à-vis gli altri operatori economici che hanno presentato un’offerta nella stessa gara
2. Immodificabilità dell’offerta: la sentenza si focalizza sulla modifica dell’offerta del promotore, ritenendo che quest’ultimo possa adeguarsi al solo prezzo offerto dall’aggiudicatario, non cogliendo, invece, che è l’intera offerta dell’aggiudicatario a dover essere eseguita dal promotore. Pertanto, si tratta, piuttosto di una modifica solo ratione subjecti perché il promotore, se vuole aggiudicarsi il contratto de quo, deve impegnarsi ad eseguire l’aggiudicando contratto come offerto dal concorrente risultato aggiudicatario in primis. Quindi, stessa offerta, ma diverso aggiudicatario
3. Libertà di stabilimento: la prelazione è considerata un disincentivo verso gli operatori stranieri a partecipare alle procedure di affidamento, in tema di Ppp, in Italia. Mentre, non è quest’istituto a disincentivare la partecipazione degli operatori stranieri, quanto, piuttosto, le lungaggini e passaggi burocratici delle procedure italiane.
Prima di valutare la portata della Sentenza sulla normativa italiana, è utile puntualizzare alcuni elementi, segnatamente:
1. La sentenza cassa solamente – si fa per dire – il diritto di prelazione e non l’intero impianto della proposta ad iniziativa privata, a prescindere dal fatto che faccia ancora riferimento al Dlgs. 50/2016. Mentre l’impulso da parte degli operatori a presentare proposte fu già rinvenuto nel – ormai superato dalla Direttiva 23/2014 – Libro Verde sul Ppp e non è stato oggetto di reprimenda ex se neppure nella lettera di “Messa in mora” ricevuta dall’Italia l’8 ottobre u.s. (vedi l’articolo «Italia messa in mora sulla finanza di progetto, cinque strategie per superare le obiezioni Ue» del 14 ottobre 2025)
2. La prelazione fu introdotta nella Merloni-bis per due fondamentali motivi:
- prevenire fenomeni collusivi: i.e. l’operatore predisponeva la documentazione di gara e la “passava sotto banco” all’amministrazione. Questo modus operandi è vietato dal diritto penale e dalle norme in tema di anti-corruzione;
- dare un incentivo agli Oe affinché si facessero carico della predisposizione di tutta la documentazione che, dopo essere stata valutata ed eventualmente modificata, l’amministrazione avrebbe “fatta sua”, ponendola a base di gara.
Tuttavia, proprio quest’appropriazione da parte dell’amministrazione della documentazione – particolarmente complessa – di cui si compone la proposta ai sensi di legge, poneva il problema dell’arricchimento senza (giusta) causa (cfr. artt. 2041 e 2042 cod. civ.) a favore dell’amministrazione. Da qui, l’idea che l’indennizzo – eventuale – a favore del promotore fosse cristallizzato nella Prelazione.
Ma a complicare la valutazione della prelazione – alla luce del diritto unionale – non è soltanto la natura transazionale della prelazione (do ut des – l’amministrazione paga perché l’OE ha predisposto tutta la documentazione che sarà posta a base di gara, a parte il disciplinare), quanto piuttosto il secondo elemento di cui alla prelazione, ossia il diritto riconosciuto al promotore di azionarla e, così, aggiudicarsi il contratto a scapito del concorrente risultato aggiudicatario in esito alla gara, seppure alle condizioni stabilite da quest’ultimo. È proprio nell’esercizio di questo diritto che si sostanzia la violazione del principio della parità di trattamento – al promotore è riconosciuto un diritto, per così dire, più diritto degli altri concorrenti a compensazione del proprio sforzo iniziale – e della immodificabilità dell’offerta – che attraverso l’esercizio della prelazione è attribuita a un operatore diverso da quello che se l’era aggiudicata.
Chiariti questi punti, occorre prestare attenzione all’interrelazione tra la sentenza e la messa in mora, che, di converso, si occupa dell’intera scansione procedurale dell’art. 193, nella versione emendata dal Dlgs. 209/2024, tra cui anche la prelazione. Dunque, in attesa di capire come – e se – il legislatore intenda dar seguito alla Sentenza, le questioni più scottanti sono cosa fare delle gare indette, o da indire, ai sensi dell’art. 193 del Codice dei contratti pubblici.
Queste scelte sono complicate dalla vexata quaestio della portata delle sentenze rese in sede di rinvio pregiudiziale dalla Corte di giustizia Ue, ossia valgono solo nel contenzioso sottoposto al giudice del rinvio, che ne dovrà prenderne atto nella propria sentenza a livello nazionale, o stabiliscono un principio generale? L’effetto conformativo di tali pronunce è – dichiaratamente – limitato al contenzioso del rinvio, ma, a livello interpretativo, una pronuncia che riguarda la compatibilità di una disposizione di diritto nazionale con il diritto Ue deve necessariamente considerarsi «erga omnes». Qui, il fatto che la prelazione sia ritenuta in violazione di principi del Trattato Tfue e della Direttiva concessioni, senza che ciò sia in alcun modo dipendente dai fatti di causa, lascia pochi spiragli interpretativi e la prelazione – così com’è concepita attualmente in diritto italiano – non può più trovare applicazione.
Resta ora da ragionare su come rivedere, in primis, la prelazione e, magari, anche la procedura ex art. 193 del Codice dei contratti pubblici, post c.d. Correttivo. Nell’affrontare questa questione, occorre avere un approccio pragmatico: ossia, senza un meccanismo incentivante per gli operatori economici, come la prelazione, è chiaro ed evidente che si possa considerare finita la stagione delle proposte ad iniziativa privata. Nessun privato s’ingaggerebbe in un percorso accidentato come la presentazione della proposta se, dopo aver prodotto la stessa e superata la fase di valutazione, non avesse il “conforto” di poter pensare di avere una ragionevole speranza di aggiudicarsi il contratto, in ultima analisi anche attraverso l’esercizio della prelazione. Dunque, visto che è ampiamente riconosciuto il contributo positivo del settore privato non solo in termini pratici – elaborazione di complessa documentazione -, ma soprattutto di apporto innovativo volto ad innalzare la qualità delle infrastrutture e servizi pubblici, occorre trovare un modus operandi che concili l’esigenza del rispetto delle norme con la più folta e costruttiva partecipazione del mercato privato.
In tal senso, le soluzioni proposte dalla Commissione Ue nella messa in mora – i.e. il ricorso alla procedura negoziata (art. 73 del Codice) e/o al dialogo competitivo (art. 74 del Codice) – non colgono nel segno perché sono entrambe sì perfettamente legittime e possono produrre il risultato di collaborazione e dialogo con gli Oe per giungere alla definizione della documentazione finale da mettere a base di gara, ma non sono connotate dall’incipit iniziale generato solo dagli operatori.
Neppure l’ipotesi di dare un punteggio premiale alla proposta – di fatto uno studio di fattibilità – ritenuto d’interesse dall’amministrazione e, poi, messo a base di gara, risolve il problema, perché riproduce una posizione privilegiata di un concorrente rispetto a tutti gli altri – né più, né meno come nel caso della prelazione – e, dunque, si rientra in un’ipotesi di violazione del principio della parità di trattamento.
E allora l’unica soluzione legittima è che l’ente concedente, che ha ricevuto la proposta, l’abbia valutata, ritenuta d’interesse pubblico e fattibile e messa a base di gara, remuneri direttamente il promotore, ove questi non risulti aggiudicatario, superando così anche l’attuale fictio iuris della proprietà della documentazione in capo all’ente concedente, come oggi avviene.
Questa soluzione, mutuata dai principi che reggono, ad esempio, la disciplina del concorso di progettazione, consentirebbe agli Oe di poter continuare a presentare proposte avendo la certezza, almeno, di rientrare dei costi – notevoli – incorsi nella predisposizione delle proposte, consentirebbe agli enti concedenti di fruire lo stesso del miglior know how del mercato e potrebbe ripristinare una più sana ed efficiente concorrenza in fase di gara, prevenendo il fenomeno per cui il concorrente del promotore cerca di aggiudicarsi il contratto solo con ribassi importanti – che, poi, cercherà di recuperare in fase di esecuzione del contratto -, invece di offrire soluzioni più efficienti.
In altre parole, la soluzione proposta ripristinerebbe il «level playing field» tra gli operatori economici, riporterebbe la normativa italiana in coerenza con il diritto unionale, auspicabilmente chiudendo anche la questione della messa in mora, così da evitare un’altra sentenza della Corte di giustizia contro l’Italia, e renderebbe pienamente legittima la posizione dell’ente concedente rispetto alla documentazione, di cui alla proposta, messa a base di gara. Tra l’altro, il costo della documentazione della proposta sarebbe sicuramente inferiore ai potenziali contenziosi che scaturirebbero dall’ignorare le statuizioni della sentenza o ad ipotizzare soluzioni “fai-da-te” caso per caso. La proposta ad iniziativa privata è utile allo sviluppo dell’economia nazionale ed occorre trovare soluzioni semplici, efficaci e veloci per evitare lo stallo del mercato, già preconizzato da alcuni profeti del malaugurio in questi giorni.
E, visto che ci siamo, poiché bisognerà rivedere il testo dell’art. 193 post-Correttivo, lo si potrebbe semplificare, risolvendo anche alcune delle osservazioni della Commissione espresse nella Messa in mora. Detto altrimenti, se viene emendata la prelazione, si può tranquillamente tornare alla precedente versione dell’art. 193, pur salvando la facoltà degli enti concedenti di pubblicare avvisi, che tanto piace alle amministrazioni, anche se, a mio parere, snatura la proposta ad iniziativa privata incanalandola in binari precostituiti e prescelti dall’amministrazione ex ante, condizionando la libertà imprenditoriale degli operatori privati.
FONTI Velia Maria Leone “Enti Locali & Edilizia”